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§ 3. Der Formcharakter des objektiven Rechts.

[441] Problem der Neuentstehung von Rechtsnormen. Das »Gewohnheitsrecht« S. 441. Die tatsächlichen Komponenten der Rechtsentwicklung. Interessentenhandeln und Rechtszwang S. 441. Irrationaler Charakter der urwüchsigen Streitschlichtung S. 444. Charismatische Rechtsschöpfung und Rechtsfindung S. 445. Die »Rechtshonoratioren« als Träger der Rechtsschöpfung S. 451. Dinggenossenschaftliche Rechtsfindung S. 452.

Wie entstehen neue Rechtsregeln? Heute normalerweise durch Gesetz, d.h. menschliche Satzung in den dafür kraft gewohnter oder oktroyierter Verfassung eines Verbandes als legitim geltenden Formen. Daß dies nichts Urwüchsiges ist, versteht sich von selbst. Allein auch unter ökonomisch und sozial weitgehend differenzierten Verhältnissen ist es nicht das Normale. Das englische Common Law wird dem durch Satzung entstandenen Recht: »Statute Law«, direkt entgegengesetzt. Bei uns pflegt man das nichtgesatzte Recht als »Gewohnheitsrecht« zu bezeichnen. Indeß das ist ein relativ sehr moderner Begriff, der im römischen Recht erst spät auftaucht und bei uns Produkt der gemeinrechtlichen Jurisprudenz ist. Vollends sind die Voraussetzungen: – 1. faktische gemeinsame Übung, 2. gemeinsame Überzeugung von der Rechtmäßigkeit, 3. Rationabilität, – an welche die gemeinrechtliche Wissenschaft seine Geltung zu knüpfen pflegte, Produkt des theoretischen Denkens. Auch alle seine heute üblichen Definitionen gelten als juristische Konstruktion. Für diese ist allerdings der Begriff in der sublimierten Form, die etwa Zitelmann oder auch Gierke ihm gegeben haben, nicht entbehrlich, es sei denn durch die Beschränkung alles nicht statutarischen Rechts auf bindende Präjudizien. Auf juristischem Gebiet ist der heftige Kampf der Rechtssoziologen (Lambert, Ehrlich) gegen ihn m. E. durchaus unbegründet und bedeutet eine Vermischung juristischer und soziologischer Betrachtungsweise. Ganz anders, wenn es sich um die uns hier beschäftigende Frage handelt: inwieweit die überkommene juristische Konstruktion der Geltungsbedingungen des »Gewohnheitsrechts« etwas Richtiges über die faktische Entstehung der empirischen »Geltung« nicht durch Satzung geschaffenen Rechts aussage. Das ist in der Tat nur in sehr geringem Maß der Fall. Als Aussagen über die tatsächliche Entwicklung von Recht in der Vergangenheit, gerade in den Zeiten ganz oder fast ganz fehlender »Gesetzgebung«, wären diese juristischen Begriffe unbrauchbar und historisch unwirklich. Zwar finden sie ihren Anhalt sowohl in spätrömischen wie in mittelalterlichen, kontinentalen sowohl wie englischen, Aussprüchen über die Bedeutung und die Voraussetzungen der »consuetudo« als Rechtsquelle. Allein dabei handelte es sich stets um das typische Problem des Ausgleichs zwischen einem, universale Geltung beanspruchenden, rationalen Recht und den vorgefundenen lokalen (oder nationalen) Rechten. Im spätrömischen Reich um den Gegensatz zwischen dem Reichsrecht und den nationalen Rechten der Provinzialen. In England um den Gegensatz zwischen dem Reichsrecht (lex terrae) des Common Law und den örtlichen Rechten, auf dem Kontinent um die Beziehung des rezipierten römischen Rechts zu den nationalen Rechten. Nur diese dem universalen Recht widerstrebenden Partikularrechte wurden von den Juristen unter jene Definition gebracht und in ihrer Geltung an jene Voraussetzungen gebunden, wie dies – da das universale Recht als allein legitim auftrat – nicht wohl anders sein konnte. Dagegen hat nie jemand daran gedacht, etwa das englische Common Law, welches ganz gewiß kein »Gesetzesrecht« ist, durch die übliche Definition des »Gewohnheitsrechts« zu qualifizieren. Und die Definition [des] islâmischen »idschmâ'« als »tacitus consensus omnium« hat mit »Gewohnheitsrecht« schon deshalb nichts zu tun, weil er ja »heiliges« Recht zu sein prätendiert.

Die urwüchsige Konzeption von Rechtsnormen könnte – sahen wir früher²⁶ –[441] rein theoretisch am einfachsten so gedacht werden: daß anfangs rein faktische Gewohnheiten des Sichverhaltens infolge der psychischen »Eingestelltheit« 1. als »verbindlich« empfunden und mit dem Wissen von ihrer überindividuellen Verbreitung 2. als »Einverständnisse« in das halb oder ganz bewußte »Erwarten« eines sinnhaft entsprechenden Handelns anderer hineingehoben werden, denen dann 3. die sie gegenüber den »Konventionen« auszeichnende Garantie von Zwangsapparaten zuteil wird. Allein schon rein theoretisch fragt es sich dann: wie kam Bewegung in eine träge Masse derart kanonisierter »Gewohnheiten«, welche ja aus sich heraus, gerade weil diese als »verbindlich« galten, nichts Neues gebären zu können scheint? Die historische Schule der Juristen neigte dazu, Evolutionen eines »Volksgeistes« anzunehmen, als deren Träger dann eine überindividuelle organische Einheit hypostasiert wurde. Dazu neigte z.B. auch Karl Knies. Mit dieser Auffassung ist wissenschaftlich nichts anzufangen. »Unbewußte«, d.h. von den Beteiligten nicht als Neuschöpfungen empfundene, Entstehung von empirisch geltenden Regeln, auch Rechtsregeln, für das Handeln ist freilich zu jeder Zeit vor sich gegangen und geht noch vor sich. Vor allem im Wege des unbemerkten Bedeutungswandels. Also durch Vermittlung des Glaubens, daß faktisch neuartige Tatbestände tatsächlich für die rechtliche Beurteilung nichts Neues enthielten. Aber auch so, daß auf alte oder neuartige Tatbestände tatsächlich neues Recht angewendet wurde, in dem Glauben, es habe immer so gegolten und sei immer so angewendet worden. Allein daneben steht von jeher die breite Schicht aller derjenigen Fälle, in welchen beides: sowohl der Tatbestand als das auf ihn angewendete Recht, als – in verschiedenem Sinn und Grade – »neu« gewertet wurde. Woher stammt dies Neue? Man wird antworten: es entstand durch Änderung der äußeren Existenzbedingungen, welche Änderungen der bisher empirisch geltenden Einverständnisse nach sich ziehen. Die bloße Änderung der äußeren Bedingungen ist dafür aber weder ausreichend noch unentbehrlich. Entscheidend ist vielmehr stets ein neuartiges Handeln, welches zu einem Bedeutungswandel von geltendem Recht oder zur Neuschaffung von Recht führt. An diesem, im Erfolg, rechtumbildenden Handeln sind nun verschiedene Kategorien von Personen beteiligt. Zunächst die einzelnen Interessenten eines konkreten Gemeinschaftshandelns. Teils um unter »neuen« äußeren Bedingungen seine Interessen zu wahren, ganz ebenso aber auch um unter den alten Bedingungen sie besser als bisher zu wahren, ändert der einzelne Interessent sein Handeln, insbesondere sein Gemeinschaftshandeln. Dadurch entstehen neue Einverständnisse oder auch rationale Vergesellschaftungen mit inhaltlich neuem Sinngehalt, die dann ihrerseits wieder neue rein faktische Gewohnheiten entstehen lassen. Allerdings können auch ganz ohne solche Neuorientierungen des Handelns durch veränderte Existenzbedingungen Änderungen im Gesamtzustand des Gemeinschaftshandelns eintreten. Es kann entweder von mehreren schon bestehenden Arten des Sichverhaltens diejenige, welche unter den veränderten Bedingungen die für die ökonomischen oder sozialen Chancen der betreffenden Interessenten günstigste Art des Gemeinschaftshandelns darstellt, zuungunsten anderer, unter den bisherigen Bedingungen ebenso »angepaßt« gewesener Arten durch einfache »Auslese« überleben, um schließlich Gemeingut zu werden, ohne daß – im theoretischen Grenzfall – irgendein Einzelner sein Handeln geändert hätte. Im Ausleseprozeß zwischen ethnischen oder religiösen, besonders zäh an ihren Sitten festhaltenden Gruppen kommt derartiges wenigstens annäherungsweise wohl vor. Aber im ganzen häufiger wird ein neuer Inhalt des Gemeinschaftshandelns und der Vergesellschaftungen von Einzelnen durch »Erfindung« geschaffen und verbreitet sich dann durch Nachahmung und Auslese. Dieser letztere Fall ist speziell als Quelle ökonomischer Neuorientierung auf allen auch nur mäßig rationalisierten Stufen der Lebensführung, nicht erst in moderner Zeit, von der hervorragendsten Bedeutung. Diese Vereinbarungen kümmern sich aber um die Frage, ob sie die Chance haben, durch Rechtszwang, wenigstens durch politischen Rechtszwang, garantiert zu sein, zunächst vielfach gar nicht. Den politischen Rechtszwang halten die Interessenten sehr oft entweder für[442] unnötig oder für selbstverständlich, und noch häufiger hält jeder Beteiligte, je nachdem, mehr das Eigeninteresse oder mehr die Loyalität der anderen Beteiligten oder beides und daneben den Druck der Konvention für eine ausreichende Bürgschaft. Tatsächlich ist die »rechtliche« Garantie einer Norm vor dem Bestehen irgendeines Zwangsapparats, ja selbst vor geregelter Garantie durch die Sippenrachepflicht zweifellos dadurch ersetzt worden, daß der nach allgemeiner Konvention für »im Recht« befindlich Angesehene die Chance hatte, Helfer gegen den Verletzer zu finden. Wo aber besondere Garantien erwünscht schienen, ersetzte den Interessenten noch unter sehr differenzierten Verhältnissen in weitestem Umfang die magische Selbstverfluchung: der Eid, jede andere Garantie, auch die schon bestehende Rechtszwangsgarantie. Für die meisten Epochen vollzog sich wohl der überwiegende Teil der einverständnismäßigen Ordnung auch ökonomischer Dinge auf diese Art, ohne Rücksicht wenigstens auf die Chancen eines staatlichen Rechtszwangs, ein erheblicher Teil ohne Rücksicht auf Zwangsmöglichkeiten überhaupt. Institute wie die südslawische »Zádruga« (Hauskommunion) freilich, an denen man die Entbehrlichkeit des Rechtszwangs zu demonstrieren pflegt, entbehrten in Wahrheit nur des staatlichen Rechtsschutzes, standen dagegen ohne Zweifel in der Zeit ihrer universellen Verbreitung unter einem höchst wirksamen Zwangsschutz der Dorfautorität. Jahrhundertelang können derartige einmal eingelebte Formen des Einverständnishandelns ohne alle Rücksicht auf staatlichen Rechtszwang fortexistieren. Die Zádruga war dem gerichtlich anerkannten Recht Österreichs nicht nur unbekannt, sondern stand mit manchen seiner Normen direkt im Widerspruch, beherrschte aber dennoch das praktische Handeln der Bauernschaft. Solche Beispiele dürfen allerdings keineswegs zum Normalfall verallgemeinert werden.

Zunächst ist selbst bei Anerkennung der völligen Gleichberechtigung mehrerer nebeneinander bestehender und gleichmäßig für ihre Anhänger religiös legitimierter Rechtssysteme und bei Freistellung des Anschlusses an jedes derselben die Tatsache, daß einem von ihnen außer der religiösen Verbindlichkeit noch der staatliche Rechtszwang zur Verfügung steht, selbst bei streng traditionalistischen Bedingungen in Staat und Wirtschaft für ihre Chancen im Konkurrenzkampf ausschlaggebend. So galten die vier orthodoxen Rechtsschulen des Islâm offiziell als gleich geduldet, und es gilt unter ihnen der Grundsatz der Personalität des Rechts so wie etwa im fränkischen Reich für die Stammesrechte; auch sind sie z.B. an der Universität in Kairo alle vier vertreten. Aber der Umstand, daß bei den weltlichen Behörden und Gerichten die persönliche Rechtskonfession der osmanischen Sultane: das Hanafitentum, den Zwangsschutz genießt, hat das früher einmal ebenso privilegierte, jetzt aber dieses Schutzes entbehrende Mâlikitentum und vollends die beiden anderen Rechtssekten trotz des Fehlens aller und jeder sonstigen Störung ihrer Existenz doch zum langsamen Absterben verurteilt. Und die Unbekümmertheit der Interessenten um die Chance des politischen Rechtszwanges gilt [auch] nur in ziemlich geringem Maß für das eigentliche »Geschäfts«-Leben, das heißt, für die Kontrakte des Gütermarktes. Hier vollzieht und vollzog sich vielmehr von jeher gerade die Neubildung von Formen der Vergesellschaftung ganz regelmäßig so, daß die Chancen des Rechtszwanges durch die Gerichte der politischen Gewalt sehr genau kalkuliert [werden] und der abzuschließende »Zweckkontrakt« ihnen angepaßt wird, namentlich auch die Erfindung neuer Kontraktschemata mit Rücksicht auf diese Chancen vor sich geht. Der Bedeutungswandel des geltenden Rechts wird dann also zwar durch die Tätigkeit der einzelnen Rechtsinteressenten – oder vielmehr regelmäßig durch die Tätigkeit ihrer berufsmäßigen Berater – herbeigeführt, aber dabei ganz bewußt und rational an die Erwartungen bezüglich der Rechtsfindung angepaßt. Die älteste Art der Tätigkeit eigentlich »berufsmäßiger«, rational arbeitender »Juristen« besteht gerade in dieser Tätigkeit (dem römischen »cavere«). Die Berechenbarkeit des Funktionierens der Zwangsapparate ist unter den Bedingungen sich entwickelnder Marktwirtschaft die technische Voraussetzung und eine der Triebkräfte[443] für die Erfindungsgabe der »Kautelarjuristen«, die wir als ein selbständiges Element der Rechtsneubildung durch private Initiative überall, am entwickeltsten und kontrollierbarsten im römischen und englischen Recht, tätig finden.

Andererseits wird natürlich überall die Chance des Rechtszwangs ihrerseits im stärksten Maße durch die Tatsache der Verbreitung von Einverständnissen und rationalen Vereinbarungen eines bestimmten Typus beeinflußt. Denn nur das Singuläre pflegt unter normalen Verhältnissen keine Garantie durch einen Zwangsapparat zu finden. Einmal universell verbreitete Gepflogenheiten und Einverständnisse werden dagegen von den Zwangsapparaten dauernd nur dann ignoriert, wenn bestimmte formale Gründe oder ein Eingreifen autoritärer Gewalten sie absolut dazu nötigen. Oder wenn die Organe des Rechtszwanges, sei es, weil sie durch die Macht eines ethnisch oder politisch fremden Herrschers den Beherrschten aufgezwungen, oder sei es, weil sie durch berufliche und sachliche Spezialisierung dem privaten Geschäftsleben entrückt sind, diesen fremd gegenüberstehen, wie dies namentlich unter Bedingungen weitgehender gesellschaftlicher Differenzierung der Fall sein kann. Der gemeinte Sinn von Vereinbarungen kann strittig oder ihre Verbreitung eine noch prekäre Neuerung sein. Dann ist der »Richter«, wie wir hier a potiori den Rechtszwangsapparat nennen wollen, eine zweite selbständige Instanz. Aber auch davon abgesehen drückt er keineswegs nur sein Siegel auf die schon faktisch einverständnismäßig oder vereinbartermaßen geltenden Ordnungen. Sondern in allen Fällen beeinflußt er die Auslese des als Recht Überlebenden, oft sehr stark, durch die über den Einzelfall hinauswirkenden Konsequenzen einer einmal getroffenen Entscheidung. Wir werden zwar bald sehen, daß die Quelle »richterlicher« Entscheidungen zunächst entweder gar nicht oder doch nur für gewisse formale Vorfragen durch generelle Normen – »Entscheidungsnormen« – irgendwelcher Art gebildet wird, welche er auf den konkreten Fall »anwenden« könnte. Sondern gerade umgekehrt: indem der Richter in einem konkreten Fall aus noch so konkreten Gründen die Zwangsgarantie eintreten läßt, schafft er unter Umständen die empirische Geltung einer generellen Norm als »objektives Recht«, weil seine Maxime über diesen Einzelfall hinaus Bedeutung gewinnt. Auch dies ist keineswegs etwas Urwüchsiges oder Allgemeines. Es fehlt ganz bei der urwüchsigen Entscheidung durch magische Mittel der Rechtsoffenbarung. Aber [auch] in aller noch nicht formaljuristisch rationalisierten Rechtsfindung, selbst wo sie das Stadium des Gottesurteils verlassen hat, wirkt zunächst sehr stark die Irrationalität des Einzelfalls. Weder wird eine generelle »Rechtsnorm« auf ihn angewendet, noch gilt die Maxime der konkreten Entscheidung – soweit eine solche überhaupt vorhanden ist und bewußt wird – als eine, nachdem sie einmal »erkannt« ist, auch für künftige »Erkenntnisse« maßgebende Norm. Muhammed widerruft in den Sûren mehrfach die früher gegebenen Anweisungen, obwohl diese doch göttlichen Ursprungs waren, und auch Jahve »gereut« seiner Entschlüsse. Auch in bezug auf Rechtsentscheidungen kommt dies vor. Ein Orakel Jahves ordnet das Töchtererbrecht (Num. 27). Aber auf Remonstration der Interessenten wird dies Orakel korrigiert (Num. 36). Hier sind also sogar Weistümer über generelle Regeln labil. Wo vollends der Einzelfall durch Los (Ûrîm und Tummîm bei den Juden) oder Zweikampf oder anderes Gottesurteil oder konkretes Orakel entschieden wird, da ist von »Regelhaftigkeit« der Entscheidung weder im Sinne von Regelanwendung noch von Regelschaffung die Rede. Aber auch die Rechtssprüche von Laienrichtern entwickeln sich erst schwer und spät zu der Vorstellung, daß dies Urteil eine »Norm« über den einzelnen Fall hinaus bedeute, wie z.B. Wladimirskij-Budanows Untersuchungen zeigen. Denn die Entscheidung ergeht, je mehr sie eine Angelegenheit von »Laien« ist, destoweniger »ohne«, destomehr im Gegenteil »mit Ansehen der Person« und der ganz konkreten Lage der Sache. Ein gewisses Maß von Stabilität und Stereotypierung zu Normen tritt immerhin ganz unvermeidlich ein, sobald die Entscheidung Gegenstand irgendeiner Diskussion wird oder rationale Gründe dafür gesucht oder vorausgesetzt werden, also mit jeder Abschwächung des ursprünglichen rein irrationalen Orakelcharakters.[444] Allerdings wirkt, wie wir sehen werden, zunächst innerhalb gewisser Grenzen gerade auch der magische Charakter des Beweisrechts der Frühzeit: die Notwendigkeit »richtiger« Formulierung der zu stellenden Frage mit. Zum andern Teil aber die Natur der Sache. Denn offenbar ist es für einen Richter, dem eine bestimmte Maxime einmal bewußt und erkennbar als Entscheidungsnorm gedient hat, sehr erschwert, oft fast unmöglich, in anderen gleichartigen Fällen die in jenem Fall gewährte Zwangsgarantie zu versagen, ohne sich dem Verdacht der Befangenheit auszusetzen. Auch für andere Richter nach ihm gilt das gleiche, und zwar je ungebrochener im allgemeinen die »Tradition« das Leben beherrscht, desto mehr. Denn gerade dann erscheint naturgemäß jede getroffene Entscheidung, einerlei wie sie zustande kam, als Ausfluß: also entweder als Ausdruck oder als Bestandteil, der allein, also dauernd, richtigen Tradition, und wird so ein Schema, welches dauernde Geltung zum mindesten prätendiert. In diesem Sinn ist der subjektive Glaube, nur schon geltende Normen »anzuwenden«, in der Tat urwüchsig für jede dem prophetischen Zeitalter entwachsene Rechtsfindung und durchaus nichts »Modernes«. Das Typischwerden bestimmter Einverständnisse und vor allem: zweckrationaler Vereinbarungen, welche das Handeln der Einzelnen zunehmend bewußt schafft, indem sie ihre Interessensphären gegeneinander, unter Mithilfe des geschulten »Anwalts«, abgrenzen, und die »Präjudizien« der »Richter« sind also primäre Quellen der Rechtsnormbildung. So ist in Wirklichkeit z.B. die breite Masse des englischen Common Law entstanden. Die weitgehende Mitwirkung rechtserfahrener und geschulter, in zunehmendem Umfang »berufsmäßig« sich diesem Zweck widmender Experten als Anwälte und Richter stempeln die Masse des auf diesem Wege entstehenden Rechts zum »Juristenrecht«. Die Mitwirkung rein »gefühlsmäßiger« Determinanten: des sogenannten »Billigkeitsgefühls«, bei der Rechtsbildung ist damit keineswegs geleugnet. Aber die Beobachtung lehrt, wie außerordentlich labil das »Rechtsgefühl« funktioniert, soweit ihm nicht das feste Pragma einer, äußeren oder inneren, Interessenlage die Bahnen weist. Es ist, wie man noch heute leicht erfahren kann, jäher Umschläge fähig, und nur wenige sehr allgemeine und inhaltsleere Maximen sind ihm universell eigen: gerade die Besonderheiten »nationaler« Rechtsentwicklungen dagegen lassen sich aus einer Verschiedenheit des Funktionierens »gefühlsmäßiger« Quellen, soviel bisher bekannt, nirgends ableiten. Stark emotional, ist gerade das »Gefühl« sehr wenig geeignet, stabil sich behauptende Normen zu stützen, sondern vielmehr eine der verschiedenen Quellen irrationaler Rechtsfindung. Nur so kann vielmehr die Frage gestellt werden: inwiefern »volkstümliche«, d.h. unter den Rechtsinteressenten verbreitete Anschauungen sich im Gegensatze zum »Juristenrecht« der ständig mit der Kontraktserfindung und Rechtsfindung befaßten Rechtspraktiker (»Anwälte« und »Richter«) durchzusetzen vermögen. Das aber ist eine je nach der Art des Hergangs der Rechtsfindung, wie wir sehen werden, verschieden sich lösende Frage.

Außer durch den Einfluß und (meist) das Zusammenwirken dieser verschiedenen Faktoren: durch eine um die Chance des Rechtszwanges zunächst ganz unbekümmerte Neuorientierung des Gemeinschaftshan delns von Rechtsinteressenten, welches dann die Rechtsfindung vor neue Situationen stellt, durch die an der Chance des Funktionierens der Rechtsfindung und der Zwangsapparate sich orientierende Tätigkeit (Rechtserfindung) der berufsmäßigen Parteiberater (Anwälte), durch die Konsequenzen der Entscheidungen (Präjudizien) der Rechtsfindung (Richter), kann aber die Neubildung von Rechtsregeln auch durch spontane Oktroyierung von solchen (Rechtsschöpfung) erfolgen. Freilich geschieht diese zunächst in sehr anderen Formen, als wir sie heute gewohnt sind. Denn überall fehlt ursprünglich der Gedanke vollständig: daß man Regeln für das Handeln, welche den Charakter von »Recht« besitzen, also durch »Rechtszwang« garantiert sind, als Normen absichtlich schaffen könne. Es fehlt den Rechtsentscheidungen zunächst, wie wir sahen, der Begriff der »Norm« überhaupt. Sie geben sich durchaus nicht als »Anwendung« feststehender »Regeln«, wie wir das heute für die Urteile als selbstverständlich ansehen. Wo aber[445] die Vorstellung von für das Handeln »geltenden« und für die Streitentscheidung verbindlichen Normen konzipiert ist, werden diese vielmehr zunächst nicht als Produkte oder auch nur als möglicher Gegenstand menschlicher Satzungen aufgefaßt. Sondern ihre »legitime« Existenz beruht einerseits auf der absoluten Heiligkeit bestimmter Gepflogenheiten als solcher, von denen abzuweichen bösen Zauber oder die Unruhe der Geister oder den Zorn der Götter hervorrufen kann. Sie gelten als »Tradition« [und somit] wenigstens theoretisch als unabänderlich. Sie müssen erkannt und richtig, den Gepflogenheiten entsprechend, interpretiert werden, aber man kann sie nicht schaffen. Sie zu interpretieren, fällt denen zu, welche sie am längsten kennen, also den physisch »ältesten Leuten«, oder den Sippenältesten oder – und besonders oft – den Zauberern und Priestern, weil sie allein kraft ihrer fachmäßigen Kenntnis der magischen Kräfte bestimmte Regeln: Kunstregeln für den Verkehr mit den übersinnlichen Mächten, kennen und kennen müssen. Trotzdem nun entstehen [andererseits] Normen auch bewußt als oktroyierte neue Regeln. Dies aber kann nur geschehen auf dem hierfür ausschließlich möglichen Wege einer neuen charismatischen Offenbarung. Entweder der Offenbarung einer nur individuellen Entscheidung, was im konkreten Einzelfall rechtens sei. Das ist das Ursprüngliche. Oder auch einer generellen Norm, was künftig in allen ähnlichen Fällen zu geschehen habe. Die Rechtsoffenbarung in diesen Formen ist das urwüchsige revolutionierende Element gegenüber der Stabilität der Tradition und die Mutter aller »Satzung« von Recht. Die Eingebung neuer Normen kann den charismatisch Qualifizierten wirklich oder wenigstens scheinbar ganz unvermittelt durch konkrete Anlässe, insbesondere also ohne alle Änderung der äußeren Bedingungen, kommen. Derartiges hat sich tatsächlich oft ereignet. Die Regel aber ist, daß, wenn Verschiebungen der ökonomischen oder sonstigen Lebensbedingungen neue Normen für bisher nicht geordnete Probleme fordern, man sie künstlich sich verschafft durch Zaubermittel der verschiedenen möglichen Arten. Normaler Träger dieser primitiven Form einer Anpassung von Ordnungen an neu entstandene Situationen ist der Zauberer oder der Priester eines Orakelgottes oder ein Prophet. Der Übergang von der Interpretation der alten Tradition zur Offenbarung neuer Ordnungen ist dabei natürlich flüssig. Denn auch für jene gibt es, sobald die Weisheit der Ältesten oder Priester versagt, nur den gleichen Weg. Derselbe Weg aber ist auch im Rechtsgang für die Tatsachenfeststellung, wo diese streitig ist, unentbehrlich.

Uns interessieren nun hier die Konsequenzen dieser Wege der Rechtserfindung, Rechtsfindung und Rechtsschöpfung für die formalen Qualitäten des Rechts. Die Folge des Hineinragens der Magie in alle Schlichtung von Streitigkeiten und in alle Schaffung neuer Normen ist der allem primitiven Rechtsgang eigentümliche streng formale Charakter. Denn nur auf die formal richtig gestellte Frage geben ja die Zaubermittel die richtige Antwort. Und man kann nicht jede beliebige Frage nach Recht oder Unrecht jedem beliebigen Zaubermittel unterwerfen, sondern für jede Art von Rechtsfrage gibt es spezifische Mittel. Daher zunächst der aller urwüchsigen und dabei doch zu fester Regelung gelangten Justiz gemeinsame Grundsatz: daß jeder kleinste Fehler in der von der Partei zu vollziehenden Aussprache der irgendeinen Prozeßakt begründenden feierlichen Formeln den Verlust des betreffenden Rechtsmittels, eventuell des ganzen Prozesses, zur Folge hat. Er gehört den römischen Legisaktionen ebenso wie dem frühmittelalterlichen Recht an. Der Prozeß aber war, sahen wir, das älteste »Rechtsgeschäft« (weil er auf einem Kontrakt – Sühnevertrag – beruht). Daher besteht das entsprechende Prinzip in den in feierlicher Form vollzogenen privaten Rechtsgeschäften des strengen Rechts in Rom wie im frühen Mittelalter: sie sind nichtig, falls die geringste Abweichung von der (magisch) wirksamen Formel vorfällt. Vor allem aber steht am Anbeginn des Rechtsformalismus im Prozeß das formal gebundene Beweisrecht. Einen prozessualen »Beweis« im heutigen Sinn reglementiert dasselbe überhaupt nicht. Man bringt nicht Beweismittel vor, durch welche eine »Tatsache« als »wahr« oder »falsch« erwiesen werden soll. Sondern[446] es handelt sich darum: welche Partei und in welchen Formen sie die Frage über ihr Recht an die magischen Gewalten soll stellen dürfen oder müssen. Dem formalen Charakter der Prozedur selbst steht also der durchaus irrationale Charakter der Entscheidungsmittel gegenüber. Und auch das in den Wahrsprüchen sich realisierende »objektive Recht« ist daher, soweit nicht ganz strenge Traditionsnormen allgemein anerkannt sind, durchaus flüssig und biegsam. Es fehlen alle logisch rationalen Begründungen der konkreten Entscheidung. Dies auch da, wo nicht ein Gott oder ein magisches Beweismittel, sondern der Wahrspruch eines charismatisch qualifizierten Weisen oder, später, eines traditionskundigen Alten oder eines Sippenältesten oder gewählten Schiedsrichters oder eines ein- für allemal gewählten Rechtsweisers (Gesetzessprechers) oder eines vom politischen Herrn oktroyierten Richters entscheidet. Denn ein solcher Wahrspruch könnte immer nur entweder dahin lauten: so ist es immer gehalten worden, oder: so hat der Gott befohlen, es diesmal, oder: es jetzt und in Zukunft bei solchen Fällen zu halten. Und ganz ähnlich steht es auch mit der bekannten großen Neuerung König Heinrichs II. von England: der Quelle der jury im Zivilprozeß. Die »assisa novae disseisinae«, welche durch königlichen »writ« auf Anrufung der Partei gewährt wird, bedeutet den Ersatz der Entscheidung von Grundbesitzklagen durch die alten magisch-irrationalen Beweismittel: Eideshilfe und Zweikampf insbesondere, durch die Befragung von 12 vereidigten Nachbarn über den Besitzstand. Indem die Parteien späterhin für alle möglichen Streitigkeiten sich freiwillig (faktisch aber bald: gezwungen) darauf einigten, statt der Extraktion der assisa und des alten irrationalen Verfahrens sich dem Spruch von 12 Geschworenen zu unterwerfen, wurde daraus die »jury«. Sie tritt also gewissermaßen an Stelle der Befragung des Orakels und gibt so wenig wie dieses rationale Gründe ihrer Entscheidung an. Zwischen dem leitenden »Richter« und [der] jury teilt sich die Erledigung des Verfahrens. Daß die populäre Ansicht: die Geschworenen hätten dabei die »Tatfrage«, der Richter die »Rechtsfrage« zu erledigen, irrig ist, steht fest. Was die Rechtspraktiker an der jury (gerade in Zivilsachen) schätzen, ist vielmehr: daß sie auch gewisse konkrete Rechtsfragen entscheidet, ohne daß daraus aber ein künftige Urteile in anderen Sachen bindendes »Präjudiz« entsteht, also der irrationale Charakter ihrer Entscheidungen über Rechtsfragen. Im englischen Recht beruht auf dieser Bedeutung der Ziviljury die sehr allmähliche Entwicklung mancher praktisch längst geltenden Regeln zur Dignität von rechtlich »geltenden« Normen. Je nachdem nämlich der Richter Bestandteile des Wahrspruchs, welche, als ungeschieden von der Tatfrage, in ihrer Unerkennbarkeit vorhanden, aus diesem Inkognito heraushob und zu Prinzipien des Urteils stempelte, wurden sie Bestandteile geltenden Rechts. Ein großer Teil des geltenden Handelsrechts ist so durch die Richtertätigkeit Lord Mansfields präjudiziell formuliert und dadurch mit der Dignität eines Rechtssatzes ausgestattet worden, während man sich vorher auf das konkrete »Rechtsgefühl« der jury verlassen hatte, welche die betreffenden Rechtsprobleme gleichzeitig mit der Tatfrage erledigte und, wenn sie erfahrene Geschäftsleute enthielt, auch ganz sachgemäß erledigen konnte. Im römischen Rechtsleben beruhte eben hierauf: auf der Beratung des Zivilgeschworenen, die schöpferische Tätigkeit der respondierenden Juristen. Mit dem Unterschiede, daß hier die Analyse der Rechtsfrage eben durch eine selbständige rechtskundige Instanz außerhalb des Gerichts erledigt wurde, und daher die Tendenz zur Abwälzung der Arbeit vom Geschworenen auf den Respondenten hier ebenso die Ausmünzung von »Gefühls«-Maximen zu rationalen Rechtssätzen beförderte, wie im englischen Verfahren die Versuchung, die Arbeit vom Vorsitzenden Richter auf die jury abzuwälzen, den umgekehrten Effekt haben konnte und vielfach hatte. In der Form der jury ragt also die urwüchsige Irrationalität der Entscheidungsmittel, und dadurch auch des »geltenden Rechts« selbst, im englischen Prozeß bis in die Gegenwart hinein. – Auch soweit aber sich typische »Tatbestände«, welche nach typischen Regeln beurteilt werden, aus dem Zusammenwirken der privaten Geschäftspraxis und der Präjudizien des »Richters« entwickelt haben, tragen[447] diese nicht den rationalen Charakter eines von dem modernen Rechtsdenken herauspräparierten »Rechtssatzes« an sich.

Durchaus anschaulich, nach handgreiflichen Merkmalen, nicht aber nach dem durch Rechtslogik zu erschließenden Sinngehalt, werden dabei die rechtlich relevanten Tatbestände voneinander geschieden, stets nur unter dem Gesichtspunkt; welche Frage und welcher Weg der Befragung der Götter oder der charismatischen Instanzen in jedem der Fälle zulässig sein solle und welcher von den interessierten Parteien das Recht und die Pflicht zukomme, das betreffende Beweismittel zur Anwendung zu bringen. Der primitive Rechtsgang mündet daher, wo er streng formal und konsequent entwickelt ist, in ein »bedingtes Beweisurteil« aus, entsprechend am meisten den Fällen, wo heute²⁷ auf einen Parteieid erkannt wird. Es wird einer von beiden Parteien ein bestimmter Beweis als Pflicht (und: Recht) zugesprochen und daran als Rechtsfolge (ausdrücklich oder stillschweigend) der Gewinn oder Verlust der Sache geknüpft. Sowohl das prätorische Formularverfahren in Rom wie der englische writ-Prozeß mit jury knüpfen mit ihrer Zweiteilung des Verfahrens (obwohl sie sonst technisch verschieden ist) an diese Grundlage an. Die Frage[stel lung]: Was für eine Frage eigentlich an die magischen Instanzen zu richten sei, ist daher der erste Schritt zur Bildung von technischen »Rechtsbegriffen«. Weder aber werden dabei Tatfrage und Rechtsfrage geschieden, noch objektive Normen vom subjektiven, durch sie gewährten »Anspruch« des Einzelnen, noch der Anspruch auf Erfüllung einer Verbindlichkeit von dem Verlangen nach Rache wegen eines Delikts – denn schlechthin alles, was einen Grund zur Klage geben kann, ist ursprünglich Delikt –, noch öffentliche von privaten Rechten, noch Rechtsschöpfung von Rechtsanwendung, noch auch immer – trotz dem, was darüber früher gesagt worden ist – »Recht« im Sinne einer den einzelnen Interessenten »Ansprüche« zuweisenden Norm von »Verwaltung« im Sinn rein technischer Anordnungen, als deren »Reflex« den Einzelnen bestimmte Chancen zufließen. Alle diese Unterscheidungen finden sich zwar – wie es nicht anders sein kann – sozusagen »latent« und in Ansätzen. Aber wesentlich so, daß die verschiedene Art der Zwangsmittel und eventuell die Verschiedenheit der zwingenden Instanzen sich, von uns aus gesehen, bis zu einem gewissen, sehr verschieden hohen Grade mit einigen von ihnen deckt. So entspricht – wie wir schon sahen – in einem begrenzten Sinn die religiöse Lynchjustiz der durch die Tat eines Genossen von magischen Übeln bedrohten Gemeinschaft in ihrem Verhältnis zum Sühneverfahren zwischen den Sippen der heutigen Scheidung krimineller Ahndung »von Amts wegen« von privater Rechtsverfolgung. Und ebenso lernten wir die an formale Schranken und Grundsätze nicht gebundene hausherrliche Streitschlichtung als primitiven Sitz aller »Verwaltung« kennen im Gegensatz zum streng formalen Sühneverfahren beim Streit zwischen Sippen als dem Vorläufer der geordneten »Rechtspflege«, welche nur einen Wahrspruch über das »Geltende« produziert. Wo ferner eine in ihren Funktionen spezifisch besonderte, also eine andere als die schrankenlose innerhäusliche, Gewalt entsteht, ein »imperium«, wollen wir sagen, scheint zwar im Prinzip der Unterschied zwischen »legitimem« Befehl und diesen »legitimierender« Norm konzipiert. Denn die geheiligte Tradition oder die konkrete charismatische Qualifikation ergeben ja dann entweder die sachliche oder die persönliche Legitimität der einzelnen Befehle und also auch die Schranken ihrer »Berechtigung«. Aber in der Auffassung bleibt beides doch ungeschieden: das imperium wird als eine konkrete rechtliche »Qualität« seines Trägers angesehen, nicht als eine sachliche »Kompetenz«. Auch legitimer Befehl, legitimer Anspruch und beide legitimierende Norm scheiden sich also nicht wirklich deutlich. Die Abgrenzung der Sphäre der unabänderlichen Tradition gegen diejenige des imperium ist ebenfalls durchaus schwankend, weil keine wichtige Entschließung von dessen Träger, wie[448] »legitim« er auch zu herrschen beanspruchen möge, gefaßt wird, ohne nach Möglichkeit eine spezielle Offenbarung einzuholen.

Und auch innerhalb der »Tradition« bleibt das praktisch zur Anwendung gelangende Recht nicht etwa wirklich stabil. Solange wenigstens, als die Tradition noch nicht einer Schicht von spezifisch geschulten Trägern mit festen empirischen Kunstregeln anheimfällt – regelmäßig zunächst den Magiern und Priestern –, kann sie auf weiten Gebieten relativ labil sein. Als »Recht« gilt, was als solches »angewendet« worden ist. Die Entscheidungen der afrikanischen »Palaver« werden durch Generationen hindurch überliefert und als »geltendes Recht« behandelt, und Munzinger berichtet das gleiche von den [nord]ostafrikanischen Rechtssprüchen (»buthas«). Das Präjudizienrecht ist die älteste Form der Neubildung von »Gewohnheitsrecht«. Inhalt dieser Rechtsbildung sind freilich zunächst, sahen wir, wesentlich bewährte Kunstregeln der magischen Befragung. Erst mit dem Zurücktreten der Bedeutung der Magie gewinnt die Tradition den Charakter, welchen sie z.B. im Mittelalter vielfach an sich trug: das Bestehen einer als Recht geltenden Übung kann Gegenstand eines »Beweises« durch die Parteien werden, ganz wie »Tatsachen«. Von der charismatischen Offenbarung neuer Gebote führt über das imperium hinweg der direkteste Weg der Entwicklung zur Rechtsschöpfung durch vereinbarte und oktroyierte »Satzung«. Denn Träger solcher Vereinbarungen sind zunächst die Sippenhäupter oder lokalen Häuptlinge. Wo immer aus irgendwelchen politischen oder ökonomischen Gründen neben Dorf und Sippe umfassendere politische Verbände oder Einverständnisgemeinschaften bestehen, welche weitere Gebiete beherrschen, pflegen deren Angelegenheiten durch gelegentliche oder regelmäßige Zusammenkünfte jener Autoritäten geregelt zu werden. Die von ihnen getroffenen Verabredungen pflegen rein technischer und ökonomischer Natur [zu] sein, nach unseren Begriffen also bloße »Verwaltung« oder bloße private Abmachungen zu betreffen. Sie können aber von da aus auf die verschiedensten anderen Gebiete übergreifen. Die versammelten Autoritäten können vor allem die Neigung gewinnen, ihren gemeinsamen Erklärungen eine erhöhte Autorität zur Interpretation der heiligen Tradition zuzusprechen, und es unter Umständen wagen, selbst in so streng magisch garantierte Normen, wie z.B. die der Sippenexogamie, interpretierend einzugreifen. Zunächst freilich geschieht dies in aller Regel so, daß charismatisch qualifizierte Zauberer oder Weise der Versammlung die Offenbarung der neuen Grundsätze, die ihnen in der Ekstase oder auch im Traum eingegeben wurden, vorlegen und die Mitglieder, weil sie die charismatische Qualifikation anerkennen, diese zur Nachachtung und Mitteilung an ihre Verbände mit nach Hause nehmen. Da aber die Grenzen zwischen technischer Anordnung, Interpretation der Tradition durch Rechtsspruch und Neuoffenbarung von Regeln nicht eindeutig sind und das Prestige der Zauberer labil ist, so kann – wie dies z.B. in Australien zu beobachten ist – die Säkularisierung der Rechtssatzung Fortschritte machen, die Offenbarung faktisch ausgeschaltet oder nur zur nachträglichen Legalisierung der Vereinbarungen angewendet werden, und so [können] schließlich weite Gebiete der ursprünglich nur durch Offenbarung möglichen Rechtsschöpfung der einfachen Vereinbarung der versammelten Autoritäten anheimfallen. Auch bei den afrikanischen Stämmen ist der Gedanke einer »Satzung« von Recht nicht selten schon voll entwickelt. Zwar gelingt es den Ältesten und Honoratioren unter Umständen nicht, das zwischen ihnen vereinbarte neue Recht den Volksgenossen aufzuzwingen. An der Guineaküste fand Monrad, daß die Vereinbarungen der Honoratioren zwar den ökonomisch Schwachen gegenüber durch Geldbußen durchgeführt wurden, die Reichen und Angesehenen sich ihnen tatsächlich völlig entzogen, sofern sie ihnen nicht freiwillig zugestimmt hatten, – ganz wie oft in den ständischen Gebilden des Mittelalters. Andererseits pflegten die Ahanta und die Dahomeyneger teils periodisch, teils nach Gelegenheit die alten Satzungen zu revidieren oder neue zu beschließen. Indessen dieser Zustand ist nichts Urwüchsiges mehr. In aller Regel fehlt die Rechtssatzung gänzlich oder, wo sie faktisch besteht, bringt die Ungeschiedenheit von[449] Rechtsfindung und Rechtsschöpfung es mit sich, daß der Gedanke des »Gesetzes« als einer vom Richter »anzuwendenden« Regel im allgemeinen noch ganz fehlt. Der Rechtsspruch hat einfach die Autorität eines Präjudizes. Diesen Typus der Zwischenstufe von der Interpretation schon geltenden Rechts zur Neuschaffung von Recht weist z.B. noch das germanische »Weistum« auf, der Wahrspruch von Autoritäten, deren Legitimation auf persönlichem Charisma oder auf Alter oder auf Wissen oder auf Honoratiorenqualität ihres Geschlechts oder schließlich auf Amt (wie beim nordgermanischen »Gesetzessprecher«) ruht, über konkrete oder abstrakte Rechtsfragen. Auch das Weistum scheidet zunächst weder objektives von subjektivem Recht, noch Rechtssatzung von Urteil, noch öffentliches von privatem Recht, noch sogar Verwaltungsanordnungen von normativer Regel. Nur der Sache nach ist es bald mehr das eine, bald mehr das andere. Auch der englische Parlamentsbeschluß hat bis fast an die Schwelle der Gegenwart einen ähnlichen Charakter bewahrt. Wie zunächst der Name as sisa besagt, hatte er in der Zeit der Plantagenets und im Grunde bis ins 17. Jahrhundert nur den Charakter jedes anderen Rechtsspruchs. Der König selbst band sich an seine eigenen assisae nicht unbedingt. Die Parlamente suchten mit verschiedenen Mitteln, dem zu steuern. Die Protokollierung und die Schaffung der verschiedenen rolls dienten dem Zweck, den königlich bestätigten Parlamentssprüchen Achtung als Präjudizien zu verschaffen. Dauernd aber blieb ihnen dadurch bis heute der Charakter eines bloßen amendments des bestehenden Rechts anhaften im Gegensatz zu dem Kodifikationscharakter des modernen kontinentalen Gesetzes, welches im Zweifel beansprucht, seinen Gegenstand erschöpfend neu zu regeln unter Beseitigung des bisherigen Rechtes. Der Grundsatz, daß neu geschaffenes Recht das bisherige aufhebt, ist daher im englischen Recht noch heute nicht voll durchgedrungen.

Der materielle Gesetzesbegriff, welchen in England der Rationalismus der Puritaner und dann der Whigs propagierte, entstammt dem römischen Recht. In diesem selbst aber hatte er seine ursprüngliche Wurzel in dem Amtsrecht und also in dem ursprünglich militärisch bedingten imperium der Magistrate. Lex rogata war derjenige Erlaß des Magistrats, den die Zustimmung des Bürgerheeres für die Bürger, und nur für diese, bindend und um deswillen auch für den Nachfolger im Amt des Magistrats unverbrüchlich gemacht hatte. Die Urquelle des heutigen Gesetzesbegriffs war also die römische Disziplin und die Eigenart der römischen Wehrgemeinde. Auf dem mittelalterlichen Kontinent haben nach den Ansätzen der Karolinger zuerst die Hohenstaufen (Friedrich I.) mit dem römischen Begriff des Gesetzes operiert. Aber auch jenes Stadium des frühmittelalterlichen, speziell englischen Gesetzesbegriffs als einer gesatzten Rechtsamendierung wurde keineswegs früh erreicht. Die charismatische Epoche der Rechtsschöpfung und Rechtsfindung ragt vielmehr, wie wir schon mehrfach sahen, in zahlreichen Institutionen in die Zeit rein rationaler Rechtssatzung und Rechtsanwendung hinein und ist noch heute nicht überall ganz beseitigt. Noch Blackstone nennt die englischen Richter eine Art lebendes Orakel, und tatsächlich entspricht wenigstens die Rolle, welche die decisions als unentbehrliche und spezifische Form der Fleischwerdung des Common Law spielen, in diesem Sinn derjenigen des Orakels im alten Recht: »was vorher ungewiß war (die Existenz des Rechtsprinzips) ist nun (durch die Entscheidung) eine dauernde Regel geworden.« Nur wenn die Entscheidung offenbar »absurd« oder »gegen Gottes Gebot« ist, entbehrt sie des charismatischen Charakters und kann man also ohne Gefahr von ihr abweichen. Lediglich durch das Fehlen rationaler Begründung unterschied sich das echte Orakel vom englischen Präjudiz. Diese Eigenschaft aber teilt jenes mit dem Geschworenenverdikt. Historisch freilich sind die Geschworenen als solche nicht etwa Rechtsnachfolger charismatischer Rechtspropheten, sondern ganz im Gegenteil vielmehr ein Ersatz der irrationalen Beweismittel der dinggenossenschaftlichen Justiz durch das Zeugnis der Nachbarn (insbesondere über Besitzstände), im Königsgericht also ein Produkt fürstlichen Rationalismus. Eine wirkliche Deszendenz von der charismatischen Rechtsweisung liegt dagegen sowohl in der Stellung der germanischen Schöffen[450] zum Richter wie in der Institution des Gesetzessprechers im nordischen Recht vor. Die auffallende, die Entwicklung der genossenschaftlichen und ständischen Autonomie im mittelalterlichen Okzident, wie wir sahen, so außerordentlich befördernde Tatsache: daß in aller Regel der Gerichtsherr oder seine Stellvertreter im Gericht nur den Vorsitz führen und Ordnung gebieten, das Urteil aber ohne ihre Beteiligung zustande kommt, [vielmehr] durch charismatische Rechtsweiser oder später durch ernannte Schöffen aus dem Kreise derjenigen, [für welche] das Urteil Recht schaffen soll, [gesprochen] wird, – dieser mit großer Konsequenz festgehaltene Grundsatz hat zwar zum Teil politische, schon erwähnte Gründe. Zum andern Teil aber führt er auf die Natur der charismatischen Rechtsfindung zurück. Der Richter, der das Gericht kraft seines Amts beruft und hegt, konnte gar nicht in den Bereich der Rechtsfindung eingreifen, weil nach der charismatischen Rechtsauffassung ihm sein Amt eben nicht auch den Verstand: das Charisma der Rechtsweisheit, gab. Seine Aufgabe war erschöpft, wenn er die Parteien dazu gebracht hatte, die Sühne der Rache, den gerichtlichen Frieden der Selbsthilfe vorzuziehen und diejenigen Formalitäten vorzunehmen, welche sie zur Innehaltung des Prozeßvertrages verbindlich machten und welche zugleich die Voraussetzungen einer richtigen und wirksamen Befragung der Götter oder der durch ihr Charisma qualifizierten Weisen schufen. Diese Rechtswissenden aber waren ursprünglich durchweg magisch Qualifizierte, die nur im Einzelfall kraft ihrer charismatischen Autorität zugezogen wurden, weiterhin entweder Priester – wie die Brehons in Irland, die Druiden bei den Galliern – oder durch Wahl als Autoritäten anerkannte Rechtshonoratioren, wie die Gesetzessprecher bei den Nordgermanen oder die Rachimburgen bei den Franken. Der charismatische Gesetzessprecher wurde später ein durch periodische Wahl, schließlich auch durch tatsächliche Ernennung legitimierter Beamter, und an Stelle der Rachimburgen traten als königlich patentierte Rechtshonoratioren die Schöffen. Der Grundsatz aber: daß nicht die Obrigkeit als solche, sondern nur der durch sein Charisma Qualifizierte das Recht weisen könne, blieb bestehen. Der nordische Gesetzessprecher war, seiner charismatischen Würde entsprechend, ebenso wie die Schöffen in Deutschland, ein auch politisch oft höchst wirksamer Vertreter der Gerichtsgemeinden gegen die Macht der Obrigkeit. So namentlich in Schweden. Stets gehörte er, ebenso wie die Schöffen in Deutschland, vornehmen Familien an, und naturgemäß wurde speziell das Schöffenamt sehr oft gentilcharismatisch an ein Geschlecht gebunden. Der Gesetzessprecher, seit dem 10. Jahrhundert nachweisbar, war nie ein Richter. Er hatte mit Vollstreckung nichts zu schaffen, besaß überhaupt ursprünglich gar keine, erst später in Norwegen eine begrenzte Zwangsgewalt. Der Zwang, soweit in Rechtssachen ein solcher bestand, lag vielmehr in den Händen der politischen Beamten. Aus dem im Einzelfall angerufenen Rechtsfinder war der Gesetzessprecher ein dauernder Beamter geworden, und mit dem rationalen Bedürfnis nach Vorherberechenbarkeit, also Regelhaftigkeit des geltenden Rechts entwickelte sich seine Pflicht, jährlich einmal alle jene Normen, nach denen er Recht fand, der versammelten Gemeinde vorzusprechen, sowohl zu deren Kenntnis wie zu seiner eigenen Kontrolle. Bei aller Abweichung hat man mit Recht die Ähnlichkeit mit der jährlichen Publikation des prätorischen Ediktes hervorgehoben. Der Nachfolger war an die lögsaga seines Vorgängers nicht gebunden. Denn kraft seines Charisma konnte jeder Gesetzessprecher neues Recht schaffen. Er konnte dabei Anregungen und Beschlüsse der Volksgemeinde berücksichtigen, aber er mußte es nicht, und solche Beschlüsse schufen solange kein Recht, als die Aufnahme in die lögsaga nicht erfolgt war. Denn Recht konnte nur offenbart werden: diesen charakteristischen Grundsatz und die daraus folgende Art der Entstehung von Rechtsschöpfung und Rechtsweisung greift man hier mit Händen. Spuren ähnlicher Einrichtungen finden sich (außer bei den Thüringern) in den meisten germanischen Rechten, speziell in Friesland (der âsega), und es wird wohl mit Grund angenommen, daß die von der Vorrede der Lex salica erwähnten Redaktoren als solche Rechtspropheten zu denken sind und daß die Art der Entstehung der Capitula[451] legibus addenda der fränkischen Königszeit mit der Verstaatlichung des Rechtsprophetentums zusammenhängt.

Spuren ähnlicher Entwicklung finden sich fast überall. Die ursprüngliche Entscheidung von Rechtshändeln durch Einholung eines Orakels ist massenhaft auch für sonst stark rationalisierte politische und soziale Zustände bezeugt. Z.B. auch für Ägypten (Ammons Orakel) und für Babylon. Sie bildete sicherlich auch einen der ursprünglichen Pfeiler der Machtstellung der hellenischen Orakel. Die israelitischen Rechtsorakel haben ähnliche Funktionen versehen. Die Herrschaft der Rechtsprophetie ist vermutlich eine ganz allgemeine Erscheinung. Die Macht der Priester beruhte überall zum sehr großen Teil auf ihrer Funktion als Spender von Orakeln oder Leiter der Prozedur bei Gottesurteilen, und deshalb stieg sie oft ganz gewaltig mit steigender Befriedung infolge des zunehmenden Ersatzes der Rache durch Sühne und schließlich Klageprozeduren. Obwohl in Afrika die Bedeutung der irrationalen Beweismittel durch die Häuptlingsprozedur relativ schon weit zurückgedrängt ist, ruht die oft furchtbare Macht der Fetischpriester bis heute auf dem verbliebenen Rest: dem sakralen Zaubereiprozeß mit Gottesurteil unter ihrer Leitung, der es ihnen gestattet, jeden ihnen selbst oder einem anderen, der sie zu gewinnen weiß, Mißliebigen durch Erhebung einer Zaubereiklage um Leben und Gut zu bringen. Aber auch rein weltliche Justizverwaltungen haben unter Umständen dauernd wichtige Züge der alten charismatischen Rechtsfindung behalten. Auch die Thesmotheten Athens deutet man wohl mit Recht als Produkt einer Reglementierung und Umwandlung ursprünglich charismatischer Rechtsprophetie in ein gewähltes Beamtenkolleg. Inwieweit in Rom die Beteiligung der pontifices an der Rechtspflege ursprünglich in einer der sonstigen Rechtsprophetie ähnlichen Art geregelt war, entzieht sich der Feststellung. Der Grundsatz der Trennung von formaler Prozeßleitung und Rechtsweisung jedenfalls galt auch in Rom, wenn auch freilich in technisch stark von der germanischen Urteilsfindung abweichender Art. Was das prätorische und ädilizische Edikt anlangt, so tritt seine Verwandtschaft mit der lögsaga auch darin hervor, daß seine den Beamten selbst bindende Kraft an die Stelle einer ursprünglich großen Ungebundenheit der Beamten trat. Rechtlich ist der Grundsatz: daß der Prätor sich an sein Edikt zu binden habe, endgültig erst in der Kaiserzeit durchgeführt, und es muß angenommen werden, daß die ursprünglich auf esoterischer Kunstlehre beruhende pontifikale Rechtsweisung sowohl wie die Prozeßinstruktionen des Prätors infolgedessen zunächst ziemlich stark irrationalen Charakter hatten. Die Tradition läßt das Verlangen der plebs nach Kodifikation und Publizität des Rechts sich gegen beide richten.

Die Trennung von Rechtsfindung und Rechtszwang, welche man oft als Eigentümlichkeit der deutschen Rechtspflege und Quelle der Machtstellung der Genossenschaften anspricht, war an sich nichts nur Deutsches. Sondern das deutsche Schöffenkolleg trat an die Stelle der alten charismatischen Rechtsprophetie. Das Spezifische an der germanischen Entwicklung ist vielmehr die Erhaltung und die Art der technischen Ausgestaltung dieses Prinzips, und diese steht mit einigen anderen wichtigen Besonderheiten im Zusammenhang. Vor allem mit der ziemlich lange Zeit erhaltenen Bedeutung des »Umstandes«, d.h. der Teilnahme der nicht zu den Rechtshonoratioren gehörigen Rechtsgenossen an der Rechtsfindung in der Form, daß die Ratifikation des von den Urteilern gefundenen Rechtsspruchs durch ihre Akklamation als unentbehrlich galt und daß prinzipiell das Recht zur Urteilsschelte einem jeden Rechtsgenossen zustand. Das erstere: die Beteiligung des Umstandes durch Akklamation, findet sich auch außerhalb des germanischen Rechtsgebietes: man darf annehmen, daß die Schilderung der Prozeßhergänge bei Homer auf dem Schilde des Achilleus Reste davon enthält, und auch anderwärts (Israel, Prozeß des Jeremia) finden sich Spuren. Spezifisch ist die Urteilsschelte. Diese reglementierte Teilnahme der Gemeinfreien am Urteil ist aber keineswegs notwendig als etwas Urwüchsiges anzusprechen, sondern sehr wahrscheinlich ein Produkt besonderer, und zwar militärischer Entwicklungen.

[452] Von den Mächten, welche die Säkularisierung des Denkens über das Geltensollende, speziell seine Emanzipation von der magisch garantierten Tradition, befördern, ist eine der stärksten die kriegerische Umwälzung.

Das imperium des erobernden Kriegsführers ist, mag seine Handhabung auch für alle wichtigen Fälle an die freie Zustimmung seines Heeres gebunden sein, unvermeidlich inhaltlich sehr umfassend und bezieht sich der Natur der Sache nach ungewöhnlich oft auf die Ordnung von Verhältnissen, welche in befriedeten Zeiten nur durch offenbarte Norm[en] hätten geregelt werden können, die aber nun durch vereinbarte oder oktroyierte Satzung aus dem Nichts zu schaffen sind. Über Gefangene, Beute und vor allem erobertes Land wird von Kriegsfürst und Kriegsheer verfügt, und dadurch [werden] sowohl Rechte Einzelner wie unter Umständen geltende Regeln neu geschaffen. Und andererseits muß der Kriegsfürst im Interesse der gemeinsamen Sicherheit auch gegen Disziplinbruch und Anzettelung inneren Unfriedens weit umfassendere Vollmachten haben als ein »Richter« in Friedenszeiten. Der Bereich des imperium wächst also schon dadurch auf Kosten der Tradition. Und der Umsturz der bestehenden ökonomischen und sozialen Verhältnisse, welche der Krieg bringt, macht es jedem handgreiflich, daß das Gewohnte als solches nicht das schlechthin ewig Geltende und Heilige sein kann. Systematische Feststellungen schon geltenden oder neu gesatzten Rechtes finden sich daher auf den allerverschiedensten Entwicklungsstufen gerade im Anschluß an kriegerische Expansion besonders häufig. Rechtsschöpfung und Rechtsfindung aber zeigen dann unter dem Einfluß der zwingenden Bedürfnisse der Sicherheit gegen äußere und innere Feinde die Tendenz, rationaler gestaltet zu werden. Vor allem gewinnen auch die verschiedenen möglichen Träger des Rechtsgangs ein neues Verhältnis zueinander. Behält der auf dem Boden des Krieges und der Kriegsbereitschaft entstehende politische Verband dauernd militärischen Charakter, so behält auch der Wehrverband als solcher den entscheidenden Einfluß auf die Schlichtung von Streitigkeiten der ihm Zugehörigen und damit auch auf die Fortentwicklung des Rechts. Das Prestige des Alters und in gewissem Umfang auch das Prestige der Magie pflegen dann zu sinken. Der Ausgleich zwischen dem imperium des Kriegsfürsten einerseits, den weltlichen oder geistlichen Hütern der heiligen Tradition andererseits und endlich den Ansprüchen der Wehrgemeinde, welche der Tradition gegenüber relativ ungebunden dasteht, auch ihrerseits an der Kontrolle der Anordnungen beteiligt zu sein, vollzieht sich mit sehr verschiedenen Resultaten. Die Art der Militärverfassung ist dabei stets sehr wichtig. Die germanische Dinggemeinde des einzelnen Gaues ebenso wie die große Landesgemeinde des politischen Verbandes sind Aufgebote der wehrhaften und deshalb am Grundbesitz beteiligten Genossen, ebenso wie der römische populus ursprünglich das versammelte, in seinen taktischen Gliederungen »angetretene« Grundbesitzerheer ist. In der Zeit der großen Umwälzungen der Völkerwanderung scheint sich die germanische politische Landesgemeinde die Beteiligung an der Schöpfung neuen Rechts zugeeignet zu haben: – es ist ganz unwahrscheinlich, daß, wie Sohm annimmt, alles gesatzte Recht Königsrecht sei. An dieser Art von Satzung scheint vielmehr dem Träger des imperium keinerlei vorwiegender Anteil zugekommen zu sein. Sondern bei den mehr seßhaften Völkern bleibt die Gewalt der charismatischen Rechtsweiser ungebrochener bestehen, bei den durch kriegerische Wanderungen in neue Verhältnisse überführten (den Franken und Langobarden speziell) steigert sich dagegen das Machtgefühl der Wehrgemeinde, welche das Recht der aktiven beschließenden Teilnahme an Rechtssatzungen und Urteil in Anspruch nimmt und durchsetzt.

Im frühmittelalterlichen Europa war andererseits die christliche Kirche mit ihrem Beispiel: der Machtstellung der Bischöfe, überall eine Stütze der Eingriffe des Fürsten in die Rechtspflege und Rechtssatzung, die sie oft ihrerseits im kirchlichen und ethischen Interesse direkt angeregt hat. Die Kapitularien der Frankenkönige gehen mit der Entwicklung der halbtheokratischen Sendgerichte parallel. Und in Rußland ist sehr bald nach der Einführung des Christentums, in der zweiten Redaktion[453] der Russkaja Prawda, die in der ersten noch ganz fehlende Ingerenz des Fürsten in Rechtsfindung und Rechtssatzung und sofort auch ein sehr umfangreiches neues materielles Fürstenrecht entwickelt. Immerhin stieß diese Tendenz des imperium im Okzident auf das feste Gefüge der charismatischen und genossenschaftlichen Justiz innerhalb der Wehrgemeinde. Dagegen hat der römische populus, der Entwicklung der Disziplin des Hoplitenheeres entsprechend, nur anzunehmen oder zu verwerfen, was ihm der Träger des imperium vorschlägt, und das sind neben Rechtssatzungen nur Entscheidungen in Kapitalsachen im Fall der Provokation. In der germanischen Dinggemeinde gehörte zu einem gültigen Urteil die Akklamation des »Umstands«. An den römischen populus dagegen gelangten zunächst lediglich die Gesuche um gnadenweise Kassation magistratischer Kapitalurteile. Der geringeren Entwicklung der militärischen Disziplin entsprach in der germanischen Dingversammlung das Recht aller Einzelnen zur Urteilsschelte: das Charisma der Rechtsfindung ist nicht exklusiv an seine beruflichen Träger gebunden, sondern jeder einzelne Dinggenosse kann im Einzelfall den Versuch machen, durch einen Gegenvorschlag gegen die Urteilsweisung jener sein besseres Wissen zur Geltung zu bringen. Der Austrag kann dann ursprünglich nur durch Gottesurteil zwischen den Vertretern der beiden Vorschläge erfolgen, oft mit Strafsanktionen für den Unterliegenden: denn falsches Urteil ist Frevel gegen die das Recht schützenden Götter. Tatsächlich fiel natürlich stets auch Akklamation oder Murren der Gemeinde (deren Stimme in diesem Sinn »Gottes Stimme« ist) ins Gewicht. Der straffen Disziplin der Römer entspricht die ausschließlich magistratische Prozeßinstruktion ebenso wie das ausschließliche Initiativrecht (agere cum populo) der verschiedenen miteinander konkurrierenden Kategorien von Beamten. Die germanische Scheidung von Rechtsfindung und Rechtszwang ist eine, die römische Konkurrenz verschiedener, gegeneinander mit dem Interzessionsrecht versehener Beamter und die Verteilung der Prozeßführung zwischen Beamtem und iudex ist eine andere Form der »Gewaltenteilung« in der Rechtspflege. Diese war aber vor allem auch durch die, hier und dort in der geschilderten Art verschieden geordnete, Notwendigkeit des Zusammenwirkens von Beamten, Rechtshonoratioren und Wehr-und Dinggemeinde garantiert. Darauf beruht die Erhaltung des formalistischen Charakters des Rechts und der Rechtsfindung. Wo es dagegen »amtlichen« Gewalten, also entweder dem imperium des Fürsten und seiner Beamten, oder der Macht der Priester als der amtlichen Hüter des Rechts gelungen ist, die selbständigen charismatischen Träger des Rechtswissens einerseits, die Beteiligung der Dinggemeinde oder ihrer Repräsentanten andererseits gänzlich zugunsten ihrer eigenen Omnipotenz auszuschalten, da hat die Rechtsbildung früh jenen theokratisch-patrimonialen Charakter angenommen, dessen Konsequenzen für die formalen Qualitäten des Rechts wir bald kennenlernen werden. Anders, aber im formalen Erfolg für die Rechtsbildung, wie wir sehen werden, ähnlich verlief die Entwicklung da, wo die politisch allmächtig werdende Dinggemeinde, wie etwa in der hellenischen Demokratie, die alten magistratischen und charismatischen Träger der Rechtsfindung ihrerseits gänzlich beiseite schob und sich selbst als alleinigen souveränen Träger von Rechtssatzung und, namentlich, Rechtsfindung an die Stelle setzte. Wir wollen den Zustand – der namentlich in der germanischen, in schon stark rational verändertem Sinn in der römischen Wehrgemeinde realisiert ist: –, daß die Gemeinde der Rechtsgenossen an der Rechtsfindung zwar beteiligt ist, aber die Rechtsfindung nicht souverän beherrscht, sondern nur den Urteilsvorschlag der charismatischen oder amtlichen Träger des Rechtswissens akzeptieren oder verwerfen, also auch, zuweilen durch besondere Mittel wie die Urteilsschelte, beeinflussen kann, die »dinggenossenschaftliche« Rechtsfindung nennen. Nicht entscheidend für ihre Existenz ist die Assistenz der Gemeinde bei der Rechtsfindung überhaupt. Denn diese findet sich sehr verbreitet, z.B. auch bei den Togonegern und ebenso bei den Russen zur Zeit der ersten vorchristlichen Redaktion der Russkaja Prawda. Und es findet sich in beiden Fällen auch ein dem Schöffenkolleg entsprechender engerer Kreis von Urteilsfindern (bei[454] den Russen: 12). Bei den Togonegern stellen diesen die Sippenältesten oder auch die Ortschaftsältesten, und dies dürfte sehr oft der Anfang der Entwicklung eines Urteilsfindergremiums gewesen sein. Eine Beteiligung des Fürsten fehlt in der Russkaja Prawda – wie früher erwähnt – [zunächst] noch ganz; bei den Togonegern ist er der Vorsitzende, und das Urteil wird in gemeinsamer – aber hier schon geheimer – Beratung der Ältesten mit ihm gefunden. Was aber in beiden Fällen fehlt, ist die prinzipiell gleichberechtigte Mitwirkung des »Umstandes« bei der Rechtsfindung unter Wahrung des charismatischen Charakters dieser letzteren. Doch scheint in Afrika und auch sonst etwas Ähnliches gelegentlich vorzukommen. Wo die [Beteiligung der] Gemeinde [als »Umstand«] besteht, da wird einerseits der formale Charakter des Rechts und der Rechtsfindung weitgehend gewahrt: denn die Rechtsfindung ist nicht Sache des Beliebens oder der Gefühlsemotionen derjenigen, für die das Recht gelten [soll], denen es nicht »dienen« [will], die es [vielmehr] zu beherrschen prätendiert, sondern [ist] Produkt der Offenbarung der Rechtsweisen. Andererseits steht deren Weisheit, wie jedes echte Charisma, unter dem Zwang, sich durch Überzeugungskraft »bewähren« zu müssen, und [so] kann indirekt, durch diese Notwendigkeit, das »Billigkeits«-Gefühl und die Alltagserfahrung der Rechtsgenossen sehr nachhaltig zur Geltung gelangen. Das gesamte Recht ist auch dann formell »Juristenrecht«, denn ohne spezifische Sachkunde nimmt es die Form der rationalen Regel nicht an. Aber es ist zugleich materiell »Volksrecht«.

Der Epoche »dinggenossenschaftlicher« Justiz – die übrigens, in ihrem hier gemeinten präzisen Sinne: als eine (verschiedenartig mögliche) Gewaltenteilung zwischen Autorität des Rechtscharisma und Ratifikation der Ding- und Wehrgemeinde, keineswegs universelle Verbreitung gehabt hat – dürfen wir wohl mit großer Wahrscheinlichkeit die Entstehung der »Rechtssprichwörter« zuschreiben. Deren regelmäßiges Spezifikum ist: daß sie die formale Rechtsnorm zusammen mit einer anschaulich-populären Begründung enthalten, nach Art etwa des Satzes: »Wo Du deinen Glauben gelassen hast, mußt Du ihn suchen«, oder kürzer: »Hand muß Hand wahren.« Sie entspringen einerseits der durch die Beteiligung der Gemeinde bedingten Popularität [des Rechts] und relativ großen Laienkenntnissen vom Recht; andererseits ist ihre Formulierung Produkt einzelner, geschult oder dilettantisch über die Maximen häufig wiederkehrender Entscheidungen nachgrübelnder Köpfe, besonders oft sicherlich der Rechtspropheten. Sie sind fragmentarische »Rechtssätze« in Form von »Parolen«.

Ein formell irgendwie entwickeltes »Recht« dagegen, als Komplex bewußter Entscheidungsmaximen, hat es ohne die maßgebende Mitwirkung geschulter Rechtskundiger nie und nirgends gegeben. Ihre Kategorien lernten wir schon kennen. Zusammen mit den beamteten Trägern der Rechtspflege bilden die »Rechtshonoratioren«: Gesetzessprecher, Rachimburgen, Schöffen, eventuell Priester, die mit der Rechtsfindung befaßte Schicht der »Rechtspraktiker«. Mit zunehmenden Ansprüchen der Rechtspflege an Erfahrung und schließlich an fachmäßige Kenntnis treten ihnen die privaten Berater und Sachwalter (Fürsprecher, Advokaten) der Rechtsinteressenten als eine weitere Kategorie von oft für die Rechtsgestaltung durch »Rechtserfindung« sehr einflußreichen Rechtspraktikern zur Seite, von deren Entwicklungsbedingungen wir noch zu reden haben werden. Der zunehmende Bedarf nach juristischer Fachkenntnis schuf den Berufsanwalt. Diese steigenden Ansprüche an Erfahrung und Fachkenntnis der Rechtspraktiker, und damit der Anstoß zur Rationalisierung des Rechts im allgemeinen, gehen aber fast immer aus von steigender Bedeutung des Güterverkehrs und derjenigen Rechtsinteressenten, welche an ihm beteiligt sind. Denn von hier erwachsen die immer neuen Probleme, für deren Erledigung fachmäßige und d.h. rationale Schulung unabweisbares Erfordernis wurde. Uns gehen hier speziell die Wege und Schicksale der Rationalisierung des Rechts, der Entwicklung seiner heutigen spezifisch »juristischen« Qualitäten also, an. Wir werden sehen, daß ein Recht in verschiedener Art, und keineswegs notwendig in der[455] Richtung der Entfaltung seiner »juristischen« Qualitäten, rationalisiert werden kann. Die Richtung, in welcher diese formalen Qualitäten sich entwickeln, ist aber bedingt direkt durch sozusagen »innerjuristische« Verhältnisse: die Eigenart der Personenkreise, welche auf die Art der Rechtsgestaltung berufsmäßig Einfluß zu nehmen in der Lage sind, und erst indirekt durch die allgemeinen ökonomischen und sozialen Bedingungen. Allen voran steht die Art der Rechtslehre, d.h. hier: der Schulung der Rechtspraktiker.