Vergaberecht

Dieser Artikel oder Absatz stellt die Situation in Deutschland dar. Hilf mit, die Situation in anderen Ländern zu schildern.

Das Vergaberecht enthält Regeln über die Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber (und in gewissen Sonderfällen durch private Auftraggeber).

Bedeutung

Öffentliche Aufträge stellen einen bedeutenden Wirtschaftsfaktor dar. Daher bestand schon vor langer Zeit das Bedürfnis, hierfür Regelungen aufzustellen. Werden diese nicht eingehalten, wird das Ziel verfehlt, möglichst wirtschaftlich mit öffentlichen Mitteln umzugehen, bzw. den interessierten Unternehmen in einem fairen Wettbewerb die Möglichkeit zu geben, öffentliche Aufträge zu erhalten. Zu Wettbewerbsverletzungen kann es sowohl von Seiten der Auftraggeber, wie auch von Seiten der Auftragnehmer kommen. Von Auftragnehmerseite sind Preisabsprachen und Bestechung zu nennen, auf Auftraggeberseite die Verletzung von Geheimhaltungspflichten, Bestechlichkeit von Beamten oder gesetzwidrige Ausschreibungspraktiken. Wettbewerbsverletzungen können auf Auftragnehmer- und Auftraggeberseite zu erheblichen Schäden führen.

Entwicklung

Früher wurde das Vergaberecht in Deutschland ausschließlich unter dem Blickwinkel des Haushaltsrechts gesehen. Zu verwirklichen waren die dort herrschenden Grundsätze der Sparsamkeit, der Wirtschaftlichkeit und der gesicherten Deckung. Der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit diente es, durch Wettbewerb unter den Bietern das günstigste und beste Angebot zu ermitteln. Eine gesetzliche Regelung schien nicht erforderlich. Die Auftragsvergabe gehört zur privatrechtlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand. Nach früherer Auffassung genügte es, die Vergabe durch Haushaltsrecht und Verwaltungsvorschriften zu regeln. Die Auswirkungen auf die privaten Anbieter von Leistungen waren nur ein Reflex des Vergaberechts. Subjektive, einklagbare Rechte wurden den Bietern nicht zuerkannt. Konkrete Regelungswerke ohne Rechtsnormqualität wurden von Verdingungsausschüssen geschaffen: die VOB (erste Fassung bereits 1926) und die VOL, die jeweils in ihrem Teil A Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Auftrage enthielten und kraft Verwaltungsvorschrift von öffentlichen Auftraggebern zu beachten waren.

Wesentliche neue Impulse bekam das Vergaberecht durch das Europarecht, das sich die Förderung des Binnenmarktes zum Ziel machte, in dem ein freier Waren- und Dienstleistungsverkehr herrschen sollte und die Bedingungen für einen wirksamen Wettbewerb um öffentliche Aufträge geschaffen werden sollten. Hierzu wurde auch ein Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV-Nr.) geschaffen, das es Anbietern mit unterschiedlicher Sprache erlauben soll, schnell und eindeutig erkennen zu können, ob es sich ggf. für sie lohnen könnte, in einem laufenden Vergabeverfahren als Bieter aufzutreten.

Von Bedeutung sind heute zwei Richtlinien der EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge in verschiedenen Bereichen (RL 2004/18/EG für Dienstleistungsaufträge, Lieferaufträge und Bauaufträge einerseits sowie RL 2004/17/EG für Aufträge im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung und im Telekommunikationssektor andererseits) aus dem Jahr 2004 und zwei Rechtsmittelrichtlinien. Allerdings gelten die Richtlinien nur für Aufträge gewisser Größenordnung, oberhalb der so genannten Schwellenwerte.

Unterhalb dieser Grenze gelten nur die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen VOB, die Verdingungsordnung für Lieferungen und Leistungen VOL; die Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen VOF findet unterhalb des Schwellenwertes keine Anwendung. Alle drei sind zudem die Umsetzung der EG-Richtlinien oberhalb der Schwellenwerte; sie sind für die öffentliche Hand oberhalb der Schwellenwerte bindend, unterhalb der Schwellenwerte nicht in jedem Fall (in Bayern z. B. die VOL/A nur für staatliche Auftraggeber).

Der deutsche Gesetzgeber behielt zunächst den haushaltsrechtlichen Ansatz bei und traf Regelungen im Haushaltsgrundsätzegesetz und in der Vergabeverordnung von 1994, ohne subjektive Bieterrechte vorzusehen. Einzelheiten des Verfahrens blieben in den Verdingungsordnungen geregelt. Nachdem der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschieden hatte, dass diese Regelung gegen Gemeinschaftsrecht verstieß, kam es zur Neuregelung durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. August 1998, das im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einen vierten Teil (§§ 97 ff. GWB) über die Vergabe öffentlicher Aufträge einfügte und erstmals subjektive Bieterrechte und ein effektives Rechtsschutzsystem einführte.

Seit dem 1. Februar 2006 reformieren die europäischen Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG das deutsche materielle Vergaberecht. Eckpfeiler des neuen Rechts sind die (marginale) Erhöhung der Schwellenwerte, neue Mechanismen der elektronischen Vergabe und eine Regelung der so genannten "vergabefremden Aspekte". Die Kommission plant aber auch im Bereich der Rechtsmittelrichtlinie eine Weiterentwicklung. Die beiden neuen Richtlinien hätten vom Gesetzgeber schon bis zum 31. Januar 2006 in deutsches Recht umgesetzt werden sollen. Dies ist erst mit Wirkung ab 01. November 2006 durch die Änderung der Vergabeverordnung erfolgt.

Grundzüge

Das geltende Vergaberecht in Deutschland teilt sich in zwei große Bereiche, je nachdem, ob die Auftragswerte die Schwellenwerte erreichen oder nicht.

Schwellenwerte

Die Schwellenwerte ergeben sich aus den EG-Vergaberichtlinien. Sie sind in § 2 Vergabeverordnung (VgV) zusammengestellt und betragen beispielsweise:

für Liefer- und Dienstleistungsaufträge bestimmter oberster Bundesbehörden 137.000 Euro, im Bereich der Trinkwasser oder Energieversorgung oder im Verkehrsbereich 422.000 Euro, in sonstigen Fällen 211.000 Euro,
für Bauaufträge 5.278.000 Euro.

Vergaberecht für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte

Die gesetzliche Regelung im vierten Teil des GWB sieht im ersten Abschnitt (§§ 97 - 101 GWB) Bestimmungen über das Vergabeverfahren, im zweiten Abschnitt (§§ 102-124 GWB) Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren vor. All diese Vorschriften gelten nur für Vergaben oberhalb der in der Vergabeverordnung festgelegten Schwellenwerte (§ 100 Abs. 1 GWB).

Allgemeine Grundsätze

§ 97 GWB enthält allgemeine Grundsätze des Vergaberechts.

Wettbewerbsgrundsatz
Transparenzgebot
Diskriminierungsverbot
Berücksichtigung mittelständischer Interessen
Vergabe an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen
Grundsatz des wirtschaftlichsten Angebots
subjektive Bieterrechte (Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren)

Anwendungsbereich

Öffentliche Auftraggeber sind nach § 98 GWB unter anderem:

Gebietskörperschaften (Bund, Länder, Gemeinden),
juristische Personen öffentlichen und privaten Rechts, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfüllen und von der öffentlichen Hand beherrscht oder überwiegend finanziert werden,
natürliche oder juristische Personen des Privatrechts bei Aufträgen, für die sie zu mehr als 50 % öffentliche Mittel erhalten.

§ 99 GWB unterscheidet als öffentliche Aufträge Lieferaufträge (Beschaffung von Waren), Bauaufträge, Dienstleistungsaufträge und Auslobungsverfahren (z. B. Architektenwettbewerb). Nicht enthalten ist die sogenannte Dienstleistungskonzession.

Arten der Vergabe

§ 101 GWB unterscheidet verschiedene Arten der Vergabe:

Offene Verfahren: Hierbei wird eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert (öffentliche Ausschreibung). Diese Verfahrensart ist vorrangig anzuwenden, wenn nicht etwas anderes gestattet ist. Beim offenen Verfahren wird üblicherweise mehrstufig vorgegangen. Im Regelfall wird der Auftraggeber die Anzahl der zu Verhandlungen aufgeforderten Bewerber mit Hilfe eines geeigneten Auswahlverfahrens begrenzen. Dazu wird allgemein die Anwendung einer Nutzwertanalyse empfohlen, um bei der Bewertung sowohl die verschiedenen Kriterien als auch ihre Gewichtung für eine große Zahl von Teilnahmeanträgen handhabbar zu machen.
Nichtoffene Verfahren: Hier wird öffentlich zur Teilnahme und aus dem Bewerberkreis eine beschränkte Anzahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert.
Verhandlungsverfahren: Der Auftraggeber wendet sich an ausgewählte Unternehmen, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln
Neu: Wettbewerblicher Dialog (eingeführt durch das ÖPP-Gesetz vom 1. September 2005): Für besonders komplexe Materien, mit Elementen des Nichtoffenen Verfahrens und des Verhandlungsverfahrens

Vergabeverordnung

§§ 97 Abs. 6 und § 127 GWB ermächtigen zum Erlass einer Rechtsverordnung. Auf dieser Grundlage wurde die Vergabeverordnung (VgV) erlassen, die am 14. Februar 2003 in neuer Fassung bekannt gemacht wurde (zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. Oktober 2006).

Auch die VgV gilt nur für Vergaben oberhalb der in § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte. Für solche Vergaben trifft sie insbesondere Regelungen über das einzuhaltende Verfahren.

Regelung des Vergabeverfahrens: VOL, VOB und VOF

Regelungen über die konkrete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens werden dadurch getroffen, dass in den §§ 4-7 VgV auf folgende von Verdingungsausschüssen außerhalb eines öffentlich-rechtlichen Rechtsetzungsverfahrens erarbeiteten Regelwerke verwiesen wird:

Verdingungsordnung für Leistungen (VOL), Teil A,
Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), Teil A und
Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF).

Durch diese Verweisung erhalten die Teile A der VOL und der VOB (abgekürzt VOL/A bzw. VOB/A) und die VOF für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte Rechtsnormqualität.

Seit 2005 existiert ein deutsches Präqualifikationssystem für die generelle und vom Einzel-Vergabefall unabhängige Bewertung eines Bauunternehmens.

Nachprüfungsverfahren

Die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren kann bei Vergaben oberhalb der Schwellenwerte auf Antrag von Unternehmen, die Interesse an einem Auftrag haben, in einem förmlichen Nachprüfungsverfahren überprüft werden (§ 102 GWB). Auf diese Weise können subjektive Bieterrechte geltend gemacht werden. Zuständig hierfür sind - je nach Auftraggeber - in einer ersten Stufe die Vergabekammern des Bundes oder der Länder (§ 104 GWB). Die Vergabekammern sind eine Einrichtung der Verwaltung. Ihr Verfahren ist allerdings einem gerichtlichen Verfahren angenähert. Es ist in §§ 107 - 115 GWB geregelt. Die Vergabekammer entscheidet durch Verwaltungsakt.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist (§ 116 GWB). Der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten ist ausgeschlossen. Das Beschwerdeverfahren ist in §§ 116 - 124 GWB geregelt.

Neben dem förmlichen Nachprüfungsverfahren können auch die Aufsichtsbehörden oder nach § 103 GWB eingerichtete Vergabeprüfstellen formlos angerufen werden. Daneben besteht die Möglichkeit von Sekundärrechtsschutz durch Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen vor den Zivilgerichten.

Die Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im öffentlichen Auftragswesen wird durch eine Novelle der EG-Rechtsmittelrichtlinie angestrebt und wurde zuletzt im Binnenmarktausschuss am 23. Januar 2007 gefordert. Das EU-Plenum soll voraussichtlich am 21. Mai 2007 hierüber abstimmen.

Vergaberecht für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte

Die Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte nehmen etwa 90 % aller Auftragsvergaben ein. Für sie gelten weder der vierte Teil des GWB noch die VgV. Insoweit gibt es keine Regelung des Vergabeverfahrens mit Rechtsnormqualität und keine subjektiven Bieterrechte. Laut dem BVerfG (Beschluss vom 13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03) besteht jedoch auch im Unterschwellenbereich für den Bieter die Möglichkeit, sich auf ein subjektives Recht aus der Anwendung der VOL, VOB und der daraus resultierenden Selbstbindung der Verwaltung zu berufen und somit Rechtsschutz nach dem im Grundgesetz verankerten allgemeinen Justizgewährunganspruch zu verlangen. Das BVerfG sah die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG als nicht einschlägig an, weil die Vergabestelle nicht als Hoheitsträger handele, sondern wie ein Verbraucher als Nachfrager am Markt tätig werde. Die Verdingungsordnungen gewähren aber dennoch durchaus subjektive Bieterrechte. Maßgebend für die Vergabe sind das Haushaltsrecht des Bundes und der Länder und Verwaltungsvorschriften. Diese sehen die Anwendung des ersten Abschnitts der VOL/A bzw. der VOB/A (Basisparagraphen) vor. Der formelle Rechtsschutz nach dem GWB besteht nicht, allerdings können Fach- oder Rechtsaufsichtsbehörden als Nachprüfungsstellen formlos angerufen werden. Ansonsten besteht nur die Möglichkeit von Sekundärrechtsschutz durch Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche.

Die Trennung des Rechtsschutzes oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte ist mittlerweile auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt. Das Bundesverfassungsgericht hat nämlich festgestellt, dass die "Beschränkung des Primärrechtsschutzes im Vergaberecht auf Auftragsvergaben oberhalb bestimmter Schwellenwerte verfassungsgemäß" ist (Beschluss vom 13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03).

Damit schien vorerst ein Schlussstrich unter die sehr divergierende Rechtsprechung verschiedener Oberverwaltungsgerichte gesetzt zu sein. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Rheinland-Pfalz, Rechtskräftiger Beschluss vom 25. Mai 2005 7 B 10356/05, Fundstelle: NZBau 2005, 411-412 = LNRO 2005, 15068 hat im Jahr 2005 für die gerichtliche Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge, die die Schwellenwerte nicht erreichen, den Verwaltungsrechtsweg im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet. Damit bestand erstmals effektiver Rechtsschutz auch für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte. Die Entscheidung war jedoch hoch umstritten. Das Verfahren endete nämlich in einem Vergleich der beiden Parteien, es handelte sich um den Ankauf von Rüstungsgütern und es gab relativ zügig gegenteilige Entscheidungen anderer Oberverwaltungsgerichte und einiger Zivilgerichte. Andererseits wurde die Entscheidung des OVG Koblenz auch von einigen anderen Verwaltungsgerichten als "Vorbild" empfunden und auch zahlreiche Zivilgerichte verneinten eine Zuständigkeit für Vergabestreitigkeiten ihrerseits und verwiesen auf den Verwaltungsrechtsweg.

Der Streit um den "richtigen" Rechtsweg dürfte nunmehr beendet sein: Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die ordentlichen Gerichte zuständig sind für Vergaben unterhalb der EG-rechtlichen Schwellenwerte (BVerwG 6 B 10.07 - Beschluss vom 02.05.2007).

Seit Mitte 2006 liegt auch eine interpretierende Mitteilung der EU-Kommission zum Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte vor. Hiergegen hat jedoch die Bundesregierung Klage wegen Kompetenzüberschreitung erhoben, denn es bestand und besteht die Befürchtung, dass über diesen Weg doch ein Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte eingeführt werden könnte.

Durch die geplante zweite Stufe der Vergaberechtsnovelle könnte in Zukunft jedoch auch im Unterschwellenbereich ein Primärrechtsschutz für übergangene Bieter eingeführt werden. Es bleibt jedoch abzuwarten ob und wenn ja in welcher Form der Gesetzgeber einen solchen im Gesetz verankern wird. Es bestünde zum Einen die Möglichkeit, den oberschwelligen Rechtsschutz auf die Vergaben im Unterschwellenbereich auszuweiten. Zum Anderen wäre auch eine Modifikation des Rechtsschutzes im Oberschwellenbereich für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte denkbar oder aber die Neugestaltung eines speziellen Vergaberechtsschutzes für den Unterschwellenbereich.

Vergaben außerhalb des Vergaberechts

In den letzten Jahren ist immer öfter die sog. In-House-Vergabe bzw. eines In-House-Geschäfts in den Blickwinkel des EuGH geraten. Mittlerweile gibt es dazu eine sehr ausgeprägte Rechtsprechung, bei der u.a. der kommunale Einfluss auf den Bieter und die Kontrollmöglichkeiten beachtet werden müssen. Erklärtes Ziel des EuGH ist es immer, Wettbewerbsfreiheit für alle potenziellen Bieter durchzusetzen.

Literatur

Wimmer/Müller, Wirtschaftsrecht. International - Europäisch - National, Springer WienNewYork, 2007. ISBN 3211340378
Praxis Vergaberecht, CD-ROM oder Online-Datenbank mit Fachbüchern, Mustertexten, Gesetzen und Entscheidungssammlungen, Verlag LexisNexis, Münster 2006/2007. ISBN 978-3-89699-254-3
juris Praxiskommentar Vergaberecht GWB-VgV-VOB/A mit Online-Datenbank-Zugriff
Herausgeber: Wolfgang Heiermann, Christopher Zeiss, Andrea Maria Kullack, Jörg Blaufuß
Kommentar 1. Auflage 2005, ca. 1.200 Seiten ISBN 3-935159-94-3
Jan Byok, Wolfgang Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, mit CD-ROM, BB-Handbuch, Verlag Recht und Wirtschaft Frankfurt 2005. ISBN 3800513226
Stefan Hertwig, Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe, NJW-Schriften 65, 3. Auflage C.H.Beck 2005. ISBN 3-406-52951-8
Dieter B. Schütte, Vergaberecht bei öffentlichen Aufträgen. Eine Einführung anhand von Fällen, Kohlhammer 2001. ISBN: 3170172263
Horst Hopf, Vergabemanagement bei öffentlichen Aufträgen - Bund-Länder-Gemeinden. Ein Leitfaden für die Ausbildung und Fortbildung in der Praxis, C.F. Müller Verlag 2002. ISBN: 3811418017
Oliver Wittig, Wettbewerbs- und verfassungsrechtliche Probleme des Vergaberechts, Werner Verlag 1999. ISBN: 3804141374