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§ 2. Rechtsordnung, Konvention und Sitte.

[187] Bedeutung des Gewohnten für die Rechtsbildung S. 187. – Neuordnung durch »Eingebung« und »Einfühlung« S. 188. – Flüssige Uebergänge zwischen Konvention, Sitte und Recht S. 191.

Ein Gebiet, in welches die Rechtsordnung in lückenloser Stufenleiter übergeht, ist dasjenige der »Konvention« und weiterhin – was wir begrifflich davon scheiden wollen – der »Sitte«. Wir wollen unter »Sitte« den Fall eines typisch gleichmäßigen Verhaltens verstehen, welches lediglich durch seine »Gewohntheit« und unreflektierte »Nachahmung« in den überkommenen Geleisen gehalten wird, ein »Massenhandeln« also, dessen Fortsetzung dem Einzelnen von niemandem in irgendeinem Sinn »zugemutet« wird. Unter »Konvention« wollen wir dagegen den Fall verstehen, daß auf ein bestimmtes Verhalten zwar eine Hinwirkung stattfindet, aber durch keinerlei physischen oder psychischen Zwang, und überhaupt zum mindesten normalerweise und unmittelbar durch gar keine andere Reaktion als durch die bloße Billigung oder Mißbilligung eines Kreises von Menschen, welche eine spezifische »Umwelt« des Handelnden bilden. Streng zu scheiden ist die »Konvention« von dem Fall des »Gewohnheitsrechts«. Diesen wenig brauchbaren Begriff selbst kritisieren wir hier nicht. Die Geltung als Gewohnheitsrecht soll nach der üblichen Terminologie ja gerade die Chance bedeuten, daß für die Realisierung einer nicht kraft Satzung, sondern nur kraft Einverständnis geltenden Norm ein Zwangsapparat sich einsetzen wird. Bei der Konvention dagegen fehlt gerade der »Zwangsapparat«: der (wenigstens relativ) fest abgegrenzte Umkreis von Menschen, welche sich für die spezielle Aufgabe des Rechtszwangs (bedient sich dieser nun auch nur »psychischer« Mittel) ein- für allemal bereit halten. Schon der Tatbestand der bloßen nackten konventionsfreien »Sitte« kann auch ökonomisch von weittragender Bedeutung sein. Der ökonomische Bedürfnisstand insbesondere, die Grundlage aller »Wirtschaft«, ist in der umfassendsten Weise durch bloße »Sitte« bestimmt, welche der Einzelne, in gewissem Umfang wenigstens, ohne irgendwelche Mißbilligung zu finden, abschütteln könnte, der er aber sich faktisch meist sehr schwer entzieht und deren Alterationen gewöhnlich nur langsam, auf dem Wege der Nachahmung irgendeiner anderen »Sitte« eines anderen Menschenkreises sich vollziehen. Wir werden sehen⁵, daß Gemeinsamkeiten bloßer »Sitten« für die Entstehung sozialer Verkehrsgemeinschaften und für das Konnubium wichtig werden können und daß sie auch einen gewissen, allerdings in seiner Tragweite schwer bestimmbaren, Einschuß in die Bildung von »ethnischen« Gemeinsamkeitsgefühlen zu geben pflegen und dadurch gemeinschaftsbildend wirken können. Vor allem aber ist die Innehaltung des faktisch »gewohnt« Gewordenen als solchen ein so überaus starkes Element alles Handelns und folglich auch alles Gemeinschaftshandelns, daß der Rechtszwang da, wo er aus einer »Sitte« (z.B. durch Berufung auf das »Uebliche«) eine »Rechtspflicht« macht, ihrer Wirksamkeit oft fast nichts hinzufügt und, wo er sich gegen sie wendet, sehr oft in dem Versuch, das faktische Handeln zu beeinflussen, gescheitert ist. Erst recht aber kann der Tatbestand der »Konvention«, da der Einzelne in unzähligen Lebensbeziehungen auf durchaus freiwilliges, durch keinerlei diesseitige oder jenseitige Autorität garantiertes Entgegenkommen seiner Umwelt angewiesen ist, für sein Verhalten oft weit bestimmender werden als die Existenz eines Rechtszwangsapparates.

Der Uebergang von bloßer »Sitte« zur »Konvention« ist natürlich gänzlich[187] flüssig. Je weiter rückwärts, desto umfassender ist die Art des Handelns und speziell auch des Gemeinschaftshandelns ausschließlich durch die Eingestelltheit auf das »Gewohnte« rein als solches bestimmt, scheinen Abweichungen davon äußerst beunruhigend [und] auf den Durchschnittsmenschen psychisch ganz ähnlich zu wirken wie Störungen organischer Funktionen und [scheint die Aufrechterhaltung des Gewohnten] hierdurch garantiert zu sein. Der Fortschritt von hier zu dem zunächst zweifellos vage und dumpf empfundenen »Einverständnis«-Charakter des Gemeinschaftshandelns, d.h. zur Konzeption einer »Verbindlichkeit« bestimmter gewohnter Arten des Handelns, ist nach Umfang und Inhalt des Gebiets, das er ergreift, heute aus den Arbeiten der Ethnographie erst höchst unbestimmt erkennbar und kümmert uns deshalb hier nicht. Es wäre absolut Frage der Terminologie und Zweckmäßigkeit, in welchem Stadium dieses Prozesses man dann die subjektive Konzeption einer »Rechtspflicht« annehmen will. Objektiv gab es die Chance des faktischen Eintritts gewaltsamen Reagierens gegen bestimmte Arten des Handelns, wie bei den Tieren, so bei den Menschen von jeher, ohne daß man aber im mindesten behaupten könnte: daß in solchen Fällen subjektiv so etwas wie eine »Einverständnisgeltung« vorliege oder überhaupt ein deutlich erfaßter »gemeinter Sinn« des betreffenden Handelns. Rudimente einer »Pflicht«-Konzeption bestimmen das Verhalten mancher Haustiere in vielleicht größerem Umfang als das eines »Urmenschen«, – wenn wir diesen höchst bedenklichen Begriff hier einmal als in diesem Fall unmißverständlich zulassen. Wir kennen aber die subjektiven Vorgänge im »Urmenschen« nicht, und mit den stets wiederkehrenden Redensarten von der angeblichen absoluten Urtümlichkeit oder gar »Apriorität« des »Rechts« oder der Konvention kann keine empirische Soziologie etwas anfangen. Nicht weil eine »Regel« oder »Ordnung« als »verbindlich« gilt, zeigt das Sichverhalten des »Urmenschen« nach außen, insbesondere zu seinesgleichen, faktische »Regelmäßigkeiten«, sondern umgekehrt: an die von uns in ihrer psychophysischen Realität hinzunehmenden, organisch bedingten Regelmäßigkeiten knüpft sich die Konzeption »verbindlicher Regeln« an. Daß die innere seelische »Eingestelltheit« auf jene Regelmäßigkeiten fühlbare »Hemmungen« gegen Neuerungen in sich schließt – wie jeder das auch heute in seinem Alltag an sich erfahren kann –, das, müssen wir annehmen, ist für den Glauben an jene »Verbindlichkeit« eine sehr starke Stütze.

Wir fragen bei diesem Anlaß: Wie entstehen in dieser Welt der Eingestelltheit auf das »Regelmäßige« als das »Geltende« irgendwelche »Neuerungen«? Von außen her: durch Aenderung der äußeren Lebensbedingungen, das ist kein Zweifel. Aber diese geben nicht die geringste Gewähr, daß nicht der Untergang des Lebens statt einer Neuordnung ihnen antwortet; und vor allem sind sie keineswegs die unentbehrliche, gerade bei vielen höchst weittragenden Fällen von Neuordnungen nicht einmal eine mitwirkende Bedingung. Sondern nach allen Erfahrungen der Ethnologie scheint die wichtigste Quelle der Neuordnung der Einfluß von Individuen zu sein, welche bestimmt gearteter »abnormer« (vom Standpunkt der heutigen Therapie nicht selten – aber auch: nicht etwa immer oder regelmäßig – als »pathologisch« gewerteter) Erlebnisse und durch diese bedingter Einflüsse auf andere fähig sind. Wir sprechen hier nicht von der Art, wie die infolge ihrer »Abnormität« als »neu« erscheinenden Erlebnisse entstehen, sondern von der Art ihrer Wirkung. Diese Einflüsse, welche die »Trägheit« des Gewohnten überwinden, können auf sehr verschiedenem psychologischen Wege vor sich gehen. Zwei Formen in ihrer, bei allen Uebergängen, Gegensätzlichkeit terminologisch klar herausgehoben zu haben, ist ein Verdienst von Hellpach. Die eine ist: plötzliche Erweckung der Vorstellung eines Handelns des Beeinflußten als eines »gesollten«, durch drastisch wirkende Mittel: »Eingebung«. Die andere: Miterleben eigenen inneren Verhaltens des Beeinflussenden seitens der Beeinflußten: »Einfühlung«. Die Art des durch diese Vermittlung entstehenden Handelns kann im Einzelfall die allerverschiedenste sein. Sehr häufig aber entsteht ein auf den Beeinflussenden und sein Erleben bezogenes massenhaftes[188] »Gemeinschaftshandeln«, aus dem sich dann »Einverständnisse« entsprechenden Inhalts entwickeln können. Sind diese den äußeren Lebensbedingungen »angepaßt«, so überdauern sie. Die Wirkungen von »Einfühlung« und namentlich »Eingebung« – meist unter dem vieldeutigen Namen »Suggestion« zusammengefaßt – gehören zu den Hauptquellen der Durchsetzung von faktischen Neuerungen, deren »Einübung« als Regelmäßigkeiten dann bald wieder das Gefühl der »Verbindlichkeit« stützt, von dem sie – eventuell – begleitet sind. Jenes »Verbindlichkeitsgefühl« selbst aber kann – sobald auch nur die Rudimente einer solchen sinnhaften Konzeption vorhanden sind – unzweifelhaft auch bei Neuerungen als das Originäre und Primäre auftreten, insbesondere als ein psychologischer Bestandteil der »Eingebung«. Es ist verwirrend, wenn als primärer und grundlegender Vorgang die »Nachahmung« eines neuartigen Verhaltens als Weg seiner Verbreitung angesehen wird. Diese ist gewiß von ganz außerordentlicher Wichtigkeit. Aber sie ist in der Regel sekundär und immer nur ein Spezialfall. Es ist doch nicht eine »Nachahmung« des Menschen, wenn der Hund – sein ältester Gefährte – sich sein Verhalten von ihm »eingeben« läßt. Genau so aber ist in einem sehr breiten Umkreis von Fällen die Beziehung zwischen Beeinflussendem und Beeinflußten geartet. In anderen dürfte sie sich mehr dem Typus der »Einfühlung«, in noch anderen dem der »Nachahmung« – der zweckrationalen oder der »massenpsy chologisch« bewirkten – annähern. In jedem Fall aber befindet sich die entstehende Neuerung dann am meisten auf dem Wege dazu, »Einverständnis« und schließlich »Recht« entstehen zu lassen, wenn eine nachhaltige »Eingebung« oder eine intensive »Einfühlung« ihre Quelle war. Sie schafft dann »Konvention« oder, unter Umständen, direkt einverständnismäßiges Zwangshandeln gegen Renitente. Aus der »Konvention«, der Billigung oder Mißbilligung der Umwelt, heraus entwickelt sich nach aller historischen Erfahrung, solange religiöser Glaube stark ist, immer wieder die Hoffnung und Vorstellung, daß auch die übersinnlichen Mächte jenes von der Umwelt gebilligte oder mißbilligte Verhalten belohnen oder bestrafen werden. Weiterhin – in geeigneten Fällen – die Annahme, daß nicht nur der Nächstbeteiligte, sondern auch seine Umwelt unter der Rache jener übersinnlichen Gewalten zu leiden haben könnte, also diese, entweder [durch] jeden Einzelnen oder durch den Zwangsapparat eines Verbandes, zu reagieren habe. Oder die infolge stets wiederholter Innehaltung einer bestimmten Art von Handeln erwachsende Vorstellung der speziellen Ordnungsgaranten, daß es sich schon jetzt nicht nur um eine Sitte oder Konvention, sondern um eine zu erzwingende Rechtspflicht handle: eine derart praktisch geltende Norm nennt man Gewohnheitsrecht. Oder schließlich das rational erwogene Verlangen von Interessenten, daß die konventionelle oder auch die gewohnheitsrechtliche Pflicht, um sie gegen Erschütterungen zu sichern, ausdrücklich unter die Garantie eines Zwangsapparates gestellt, also ein gesatztes Recht werde. Vor allem gleitet erfahrungsgemäß auf dem Gebiet der internen Gewaltverteilung zwischen den »Organen« eines anstaltsmäßigen Zweckverbandes fortwährend der Inhalt von nur konventionell garantierten Regeln des Verhaltens in das Gebiet des rechtlich geforderten und garantierten hinüber: die Entwicklung der englischen »Verfassung« ist ein Hauptbeispiel dafür. Und endlich kann jede Auflehnung gegen die Konvention dazu führen, daß die Umwelt gegen den Rebellen von ihren zwangsmäßig garantierten subjektiven Rechten einen ihm lästigen Gebrauch macht, z.B. der Hausherr gegen jemanden, der die rein konventionellen Regeln des geselligen Zusammenseins verletzt, von seinem Hausrecht, der Kriegsherr gegen Verletzungen des Ehrenkodex vom Recht der Dienstentlassung. Dann ist die Konventionalregel tatsächlich indirekt durch Zwangsmittel gestützt. Der Unterschied zum »ungarantierten Recht« besteht dann darin, daß der Eintritt dieser Zwangsmittel zwar eventuelle faktische, aber nicht »Rechtsfolge« der Konventionsverletzung ist: das »Hausrecht« hat der Hausherr rechtlich ohnehin, während ein direkt garantieloser Rechtssatz seine Bedeutung als solcher dadurch empfängt, daß seine Nichtachtung irgendwie kraft einer garantierten[189] »Rechtsnorm« Folgen hat. Wo andererseits ein Rechtssatz auf die »guten Sitten«, d.h. auf billigenswerte Konventionen, Bezug nimmt, ist die Innehaltung der konventionellen Pflichten zugleich Rechtspflicht (indirekt garantiertes Recht) geworden. Es existieren ferner in nicht ganz geringer Zahl solche Zwischenbildungen wie etwa die seinerzeit in der Provence mit »Gerichtsbarkeit« in erotischen Dingen betrauten »Liebeshöfe« der Trobadors, ferner der »Richter« in seiner ursprünglichen, schiedsrichterlichen, nur Vermittlung zwischen den Fehdeparteien übernehmenden, gegebenenfalls einen Wahrspruch abgebenden, aber jeder eigenen Zwangsgewalt entbehrenden Stellung oder etwa heute die internationalen »Schiedsgerichte«. In solchen Fällen ist aus der rein amorphen Billigung oder Mißbilligung der Umwelt ein autoritär formuliertes Gebieten, Verbieten und Erlauben geworden, also ein konkret organisierter psychischer Zwang, und man wird in solchen Fällen daher wenigstens dann von »Recht« sprechen, wenn es sich nicht – wie bei den »Liebeshöfen« – um bloßes Spiel handelt und wenn hinter dem Urteil mehr als nur die unmaßgebliche Ansicht des Urteilenden steht, also zum mindesten die irgendwie von einem Apparat von Personen getragene Boykott-»Selbsthilfe« (der Sippe oder des verletzten Staats) als normale Folge zu erwarten ist, wie in den beiden zuletzt genannten Fällen. Für den Begriff der »Konvention« ist nach unserer Begriffsbestimmung nicht genügend, daß ein Handeln bestimmter Art überhaupt, sei es auch von noch so vielen Einzelnen, »gebilligt«, ein entgegengesetztes »mißbilligt« wird, sondern: daß in einer »spezifischen Umwelt« – worunter natürlich nicht eine örtliche Umwelt gemeint ist – des Handelnden die Chance einer solchen Stellungnahme bestehe. Das heißt: es muß irgendein Merkmal angebbar sein, welches den betreffenden Umkreis von Personen, der diese »Umwelt« ausmacht, begrenzt, sei jenes nun beruflicher, verwandtschaftlicher, nachbarschaftlicher, ständischer, ethnischer, religiöser, politischer oder welcher Art immer und sei die Zugehörigkeit eine noch so labile. Dagegen ist für die Konvention in unserem Sinn nicht Voraussetzung, daß jener Umkreis einen »Verband« (in unserem Sinne) bildet; das Gegenteil ist vielmehr gerade bei ihr sehr häufig. Die Geltung von »Recht« in unserem Sinne ist dagegen, weil es nach unserer Definition einen »Zwangsapparat« voraussetzt, stets ein Bestandteil eines (aktuellen oder potentiellen) »Verbandshandelns« – was, wie wir wissen, natürlich nicht etwa bedeutet, daß lediglich »Verbandshandeln« (oder selbst nur: lediglich »Gemeinschaftshandeln«) durch den Verband rechtlich geregelt: »verbandsgeregeltes« Handeln wird. In diesem Sinn kann man den »Verband« als »Träger« des Rechts bezeichnen. Andererseits aber ist Gemeinschaftshandeln, Einverständnis- oder Gesellschaftshandeln, Verbandshandeln, Anstaltshandeln, – welches ja seinerseits schon einen Ausschnitt aus dem soziologisch relevanten Geschehen, Sichverhalten, Handeln darstellt, – außerordentlich weit davon entfernt, sich subjektiv nur an »Rechtsregeln« im hier angenommenen Sinn des Wortes zu orientieren, wie wir immer wieder an Beispielen sehen werden. Wenn man unter der »Ordnung« eines Verbandes alle tatsächlich feststellbaren Regelmäßig keiten des Sichverhaltens versteht, welche für den faktischen Verlauf des ihn konstituierenden oder von ihm beeinflußten Gemeinschaftshandelns charakteristisch oder als Bedingung wesentlich sind, dann ist diese »Ordnung« nur zum verschwindenden Teil die Folge der Orientierung an »Rechtsregeln«. Soweit sie überhaupt bewußt an »Regeln« orientiert sind – und nicht bloßer dumpfer »Gewöhnung« entspringen –, sind es teils solche der »Sitte« und »Konvention«, teils aber, und sehr oft gänzlich überwiegend, Maximen subjektiv zweckrationalen Handelns im eigenen Interesse jedes der daran Beteiligten, auf dessen Wirksamkeit sie oder die anderen zählen und oft auch ohne weiteres, sehr häufig aber überdies noch kraft spezieller, aber nicht rechtszwanggeschützter, Vergesellschaftungen oder Einverständisse objektiv zählen können. Die Chance des Rechtszwangs, welche, wie schon erwähnt, das »rechtmäßige« Verhalten des Handelnden nur in geringem Grade bestimmt, steht als eventuelle Garantie auch objektiv nur hinter einem Bruchteil des tatsächlichen Ablaufs des Einverständnishandelns.

[190] Ersichtlich ist für die Soziologie der Uebergang von bloßer »Sitte« zu »Konvention« und von dieser zum »Recht« flüssig.

1. Es ist sogar außerhalb der soziologischen Betrachtungsweise unrichtig, wenn der Unterschied von »Recht« und »Sittlichkeit« darin gesucht wird, daß die Rechtsnorm »äußeres« Verhalten und nur dies, die sittliche Norm dagegen »nur« die Gesinnung reguliere. Das Recht behandelt die Art der Gesinnung, aus der ein Handeln resultiert, zwar keineswegs immer als relevant, und es gibt und gab Rechtssätze und ganze Rechtsordnungen, welche Rechtsfolgen, auch Strafen, nur an den äußeren Kausalzusammenhang knüpfen. Aber dies ist nicht im mindesten das Normale. Rechtsfolgen knüpfen sich an die »bona« oder »mala fides«, die »Absicht« oder die aus dem Gesinnungstatbestand zu ermittelnde »Ehrlosigkeit« eines Verhaltens und an zahlreiche andere rein gesinnungsmäßige Tatbestände. Und die »sittlichen« Gebote richten sich ja gerade darauf, daß die als Bestandteil der »Gesinnung« faktisch ebenfalls vorhandenen normwidrigen Gelüste im praktischen Han deln, also in etwas normalerweise sich äußerlich Realisierendem, »überwunden« werden. Die normative Betrachtung hätte für die Unterscheidung von Sittlichkeit und Recht gewiß nicht von »äußerlich« und »innerlich«, sondern von den Unterschieden der normativen Dignität beider auszugehen. Für die soziologische Betrachtung aber ist normalerweise »sittlich« mit aus »religiösen Gründen« oder »kraft Konvention« geltend identisch. Als eine im Gegensatz dazu »ausschließlich« ethische Norm könnte ihr nur die subjektive Vorstellung von einem abstrakten, aus letzten Axiomen des Geltenden zu entfaltenden Maßstab des Sichverhaltens gelten, sofern diese Vorstellung praktische Bedeutung für das Handeln gewinnt. In oft weitgehendem Maße haben derartige Vorstellungen in der Tat reale Bedeutung gehabt. Sie waren aber überall, wo dies der Fall war, ein relativ junges Produkt philosophischer Denkarbeit. In der Vergangenheit wie in der Gegenwart sind in der Realität des Alltags »sittliche Gebote« im Gegensatz zu »Rechtsgeboten«, soziologisch betrachtet, normalerweise entweder religiös oder konventionell bedingte Maximen des Verhaltens und ist ihre Grenze gegenüber dem Recht flüssig. Es gibt kein sozial wichtiges »sittliches« Gebot, welches nicht irgend einmal irgendwo ein Rechtsgebot gewesen wäre.

2. Ganz unbrauchbar ist Stammlers Scheidung der »Konvention« von der Rechtsnorm darnach: ob die Erfüllung der Norm in den freien Willen des Einzelnen gestellt sei oder nicht. Es ist unrichtig, daß die Erfüllung konventioneller »Pflichten«, z.B. einer ge sellschaftlichen Anstandsregel, dem Einzelnen nicht »zugemutet«, ihre Nichterfüllung nur das dadurch ipso facto herbeigeführte freiwillige, jederzeit freistehende Ausscheiden aus einer freiwilligen Vergesellschaftung zur Folge habe. Zugestanden, daß es Normen dieses Charakters gebe – aber keineswegs nur auf dem Boden der »Konvention«, sondern auch des Rechts (die »clausula rebus sic stantibus« hat faktisch oft diesen Sinn) –, so findet jedenfalls das, was Stammlers eigene Soziologie als Konventionalregeln von den Rechtsnormen scheiden muß, ganz gewiß nicht in derartigem seinen Schwerpunkt. Nicht nur eine theoretisch konstruierbare anarchistische Gesellschaft, deren »Theorie« und »Kritik« Stammler mit Hilfe seiner scholastischen Begriffe entwickelt hat, sondern zahlreiche, in der realen Welt existierende Vergesellschaftungen verzichten auf den Rechtscharakter ihrer konventionellen Ordnungen einfach deshalb, weil angenommen wird: die bloße Tatsache der sozialen Mißbilligung ihrer Verletzung, mit ihren oft höchst realen indirekten Konsequenzen für den Verletzenden, werde und müsse als Sanktion genügen. Rechtsordnung und konventionelle Ordnung sind also für die Soziologie – auch ganz abgesehen von den selbstverständlichen Uebergangserscheinungen – keineswegs grundsätzliche Gegensätze, da auch die Konvention teils durch psychischen, teils sogar, wenigstens indirekt, durch physischen Zwang gestützt ist. Sie scheiden sich nur in der soziologischen Struktur des Zwanges durch das Fehlen der eigens für die Handhabung der Zwangsgewalt sich bereit hal tenden Menschen (des »Zwangsapparats«: »Priester«, »Richter«, »Polizei«, »Militär« usw.).

Vor allem aber geht bei Stammler zunächst die ideelle, vom Rechtsdogmatiker oder Ethiker wissenschaftlich deduzierbare »Geltung« einer »Norm« mit der zum Objekt einer empirischen Betrachtung zu machenden realen Beeinflussung des empirischen Handelns durch Vorstellungen vom Gelten der Normen durcheinander. Und weiterhin dann gar noch die normative »Geregeltheit« eines Verhaltens durch Regeln, welche als »gelten sollend« von einer Vielheit von Menschen faktisch behandelt werden, mit den faktischen Regelmäßigkeiten des menschlichen Verhaltens. Beides ist begrifflich streng zu scheiden.

Konventionelle Regeln sind normalerweise der Weg, auf welchem bloß faktische Regelmäßigkeiten des Handelns: bloße »Sitte« also, in die Form verbindlicher, meist zunächst durch psychischen Zwang garantierter, »Normen« überführt werden: der Traditionsbildung. Schon die bloße Tatsache der regelmäßigen Wiederkehr[191] von Vorgängen, und zwar sowohl von Naturereignissen wie von organisch oder durch unreflektierte Nachahmung oder Anpassung an die äußeren Lebensumstände bedingten Handlungen verhilft diesen Vorgängen äußerst leicht zur Dignität von etwas normativ Gebotenem, mag es sich um den von göttlichen Mächten vorgeschriebenen gewohnten Gang der Gestirne oder etwa der Nilüberschwemmung oder um die gewohnte Art der Entlohnung von rechtlich bedingungslos der Gewalt des Herrn über lieferten unfreien Arbeitskräften handeln. Sobald die Konvention sich der Regelmäßigkeiten des Handelns bemächtigt hat, aus einem »Massenhandeln« also ein »Einverständnishandeln« geworden ist – denn das ist ja die Bedeutung des Vorgangs, in unsere Terminologie übersetzt –, wollen wir von »Tradition« sprechen. Schon die bloße Eingeübtheit der gewohnten Art des Handelns und die Eingestelltheit auf die Erhaltung dieser Gewöhnung, erst recht aber die Tradition, wirkt, wie immer wieder gesagt werden muß, im ganzen stärker auf den Fortbestand auch einer durch Satzung entstandenen, eingelebten, Rechtsordnung als die Reflexion auf die zu gewärtigenden Zwangsmittel und andere Folgen, zumal diese mindestens einem Teil der nach der »Norm« Handelnden gar nicht bekannt zu sein pflegen. Der Uebergang von der bloßen dumpf hingenommenen Gewöhnung an ein Handeln zur Aneignung der bewußten Maxime normgemäßen Handelns ist überall flüssig. Wie derart die bloße faktische Regelmäßigkeit eines Handelns sittliche und Rechtsüberzeugungen entsprechenden Inhalts zur Entstehung bringt, so läßt andererseits der Umstand, daß physische und psychische Zwangsmittel ein bestimmtes Verhalten oktroyieren, faktische Gewöhnungen und dadurch Regelmäßigkeiten des Handelns entstehen.

Das Recht und die Konvention sind als Ursache und Wirkung verflochten in das Mit-, Neben- und Gegeneinanderhandeln der Menschen. Es ist gröblich irreführend, wenn man es – wie Stammler tut – dem »In halt« dieses Handelns (der »Materie« desselben) als dessen »Form« gegenüberstellt. Vielmehr ist der Glaube an das rechtliche oder konventionelle Gebotensein eines bestimmten Verhaltens, soziologisch angesehen, zunächst nur ein Superadditum, welches dem Grade von Wahrscheinlichkeit, mit welchem der Handelnde auf bestimmte Folgen seines Handelns zählen kann, hinzugefügt wird. Die ökonomische Theorie wenigstens sieht daher von der Analyse des Charakters der Normen zunächst mit Recht gänzlich ab. Daß jemand etwas »besitzt«, bedeutet für sie lediglich: er kann darauf zählen, daß seiner faktischen Verfügung darüber seitens anderer nichts in den Weg gelegt wird. Warum diese gegenseitige Respektierung der Verfügungsmacht stattfindet, ob mit Rücksicht auf eine konventionelle oder Rechtsnorm oder aus irgendwelchen Erwägungen des eigenen Vorteils seitens aller Beteiligten, ist ihr primär gleichgültig. Daß jemand einem anderen ein Gut »schuldet«, bedeutet soziologisch: das Bestehen der Chance, daß der eine der durch einen bestimmten Vorgang: Versprechen, schuldhafte Schädigung oder was immer, nach dem üblichen Verlauf der Dinge begründeten Erwartung des anderen: er werde diesem zu einem bestimmten Zeitpunkt jenes Gut in die faktische Verfügung geben, entsprechen werde. Aus welchen psychologischen Motiven dies geschieht, ist für die Oekonomik primär gleichgültig. Daß Güter »getauscht« werden, bedeutet: daß nach Vereinbarung das eine [Gut] aus der faktischen Verfügung des einen in die des anderen um deswillen gegeben wird, weil nach dem vom ersteren gemeinten Sinn das andere aus der Verfügung des anderen in die des einen überführt wird oder werden soll. Die am Schuldverhältnis oder am Tausch Beteiligten hegen jeder die Erwartung, daß der andere Teil sich in einer der eigenen Absicht entsprechenden Art verhalten werde. Irgendeine außerhalb ihrer beider Personen liegende »Ordnung«, welche dies garantiert, anbefiehlt, durch einen Zwangsapparat oder durch soziale Mißbilligung erzwingt, ist dabei begrifflich weder notwendig vorhanden, noch auch ist die subjektive Anerkennung irgendwelcher Norm als »verbindlich« oder der Glaube daran, daß der Gegenpart dies tue, bei den Beteiligten irgendwie notwendig vorausgesetzt. Denn der Tauschende kann sich z.B. beim Tausch auf das der Neigung zum Bruch des Versprechens entgegenwirkende egoistische Interesse des Gegenparts an der künftigen Fortsetzung von Tauschbeziehungen mit ihm verlassen (wie dies in plastischer Deutlichkeit beim sogenannten »stummen Tausch« mit wilden Völkerschaften und übrigens im allerweitesten Umfang in jedem modernen Geschäftsverkehr, speziell der Börse, geschieht) oder auf irgendwelche anderen dahin wirkenden Motive. Der Tatbestand liegt im Fall reiner Zweckrationalität so, daß jeder der Beteiligten darauf zählt und normalerweise mit Wahrscheinlichkeit darauf zählen kann: der Gegenpart werde sich so verhalten, »als ob« er eine Norm des Inhalts, daß man das gegebene Versprechen »halten« müsse, als für sich »verbindlich« anerkenne. Begrifflich genügt das völlig. Aber selbstverständlich ist es von unter Umständen großer faktischer Tragweite, ob die Beteiligten für jenes Zählen auf ein solches Verhalten des Gegenparts Garantien besitzen: 1. dadurch, daß der subjektive Glaube an die objektive[192] Geltung solcher Normen tatsächlich in ihrer Umwelt verbreitet ist (Einverständnis), 2. noch weiter dadurch, daß die Rücksicht auf soziale Billigung oder Mißbilligung eine konventionelle oder die Existenz eines Zwangsapparats eine »Rechtsgarantie« schafft. Ohne die Rechtsgarantie ist ein gesicherter privater wirtschaftlicher Verkehr moderner Art zwar nicht einfach »undenkbar«. Im Gegenteil fällt es bei der Mehrzahl aller geschäftlichen Transaktionen niemandem ein, an die Frage der Klagbarkeit auch nur zu denken. Und die Börsenabschlüsse z.B. spielen sich auf der Börse selbst zwischen den Berufshändlern in Formen ab, welche in einer ganz überwältigenden Mehrzahl der Fälle jeden »Beweis« bei Böswilligkeit geradezu ausschließen: mündlich oder durch Zeichen und Notizen im (eigenen) Notizbuch. Es kommt praktisch gleichwohl nicht vor, daß eine Bestreitung versucht wird. Ebenso gibt es Verbände, die rein ökonomische Zwecke verfolgen und deren Ordnungen dennoch des staatlichen Rechtsschutzes ganz oder fast ganz entbehren. Gewisse Kategorien von »Kartellen« gehörten seinerzeit dahin; besonders oft lag andererseits die Sache so, daß auch die getroffenen, an sich gültigen privatrechtlichen Abreden jedenfalls mit Auflösung des Verbandes dahinfielen, weil dann kein formal legitimierter Kläger mehr da war. Hier war also dieser Verband mit seinem Zwangsapparat Trä ger eines »Rechts«, welchem der gewaltsame Rechtszwang gänzlich fehlte oder nur, solange er bestand, zur Seite stand. Den Kartellverträgen fehlte aber oft, aus Gründen, welche in der eigenartigen inneren Haltung der Beteiligten lagen, selbst eine wirksame Konventionalgarantie, und die betreffenden Vergesellschaftungen funktionierten dennoch lange Zeit höchst wirksam infolge des konvergierenden Interesses aller Beteiligten. – Aber natürlich ist trotzdem die gewaltsame, speziell die staatliche Rechtsgarantie selbst für solche Bildungen nicht gleichgültig. Der Tauschverkehr ist heute ganz überwiegend zwangsrechtlich garantiert. Es wird normalerweise beabsichtigt, durch den Tauschakt subjektive »Rechte«, also, soziologisch ausgedrückt: die Chance der Unterstützung des staatlichen Zwangsapparats für Verfügungsgewalten, zu erwerben. Die »wirtschaftlichen Güter« sind heute normalerweise zugleich legitim erworbene subjektive Rechte, die »Wirtschaftsordnung« baut ihren Kosmos aus diesem Material. Dennoch besteht auch heute nicht die Gesamtheit der Tauschobjekte daraus. Auch solche ökonomische Chancen, welche nicht durch die Rechtsordnung garantiert sind und deren Garantierung sie sogar grundsätzlich ablehnt, sind Gegenstände des Tauschverkehrs, und zwar nicht etwa eines »illegitimen«, sondern eines ganz legitimen Tauschverkehrs. Dahin gehört z.B. die entgeltliche Uebertragung der »Kundschaft« eines Geschäftsmannes. Der Verkauf einer Kundschaft hat zur privatrechtlichen Folge normalerweise heute nur bestimmte Ansprüche des Käufers gegen den Verkäu fer: daß er sich gewisser Handlungen enthalte, eventuell auch andere (»Einführung« des Käufers) leiste. Aber er gewährt Ansprüche gegen Dritte nicht. Es gab und gibt aber Fälle, in welchen die Zwangsapparate der politischen Gewalt sich zur Verfügung halten, um einen direkten Zwang (z.B. beim »Zunftbann« oder rechtlich geschützten »Monopol«) zugunsten des Besitzers und Erwerbers von Absatzchancen auszuüben. Es ist bekannt, wie Fichte im »Geschlossenen Handelsstaat« das Spezifische der modernen Rechtsentwicklung gerade darin fand, daß, im Gegensatz dazu, heute im Prinzip nur noch Ansprüche auf konkrete nutzbare Sachgüter oder Arbeitsleistungen Gegenstand des staatlichen Rechtsschutzes sind: die sog. »freie Konkurrenz« drückt sich, rechtlich betrachtet, in der Tat eben hierin aus. Obwohl also hier die gegen Dritte nicht mehr rechtlich geschützte Chance trotzdem ökonomisches Verkehrsgut geblieben ist, hat die Versagung der Rechtsgarantie ersichtlich dennoch weittragende ökonomische Folgen. Prinzipiell aber – das ist begrifflich festzuhalten – bleibt für die soziologische und ökonomische Betrachtung ihr Eingreifen zunächst lediglich eine Steigerung der Sicherheit, mit welcher auf das Eintreten des ökonomisch relevanten Ereignisses gezählt werden kann.

Die rechtliche Geordnetheit eines Sachverhalts, d.h. immer: das Vorhandensein einer menschlichen Instanz, wie immer geartet sie sei, welche im Fall des Eintritts der betreffenden Tatsache als (prinzipiell) in der Lage befindlich gilt, nach irgendwelchen Normvorstellungen anzugeben: was nun »von Rechts wegen« zu geschehen habe, ist aber überhaupt nirgends bis in die letzten Konsequenzen durchgeführt. Und zwar soll nicht davon hier die Rede sein: daß jede rationale Vergesellschaftung, und also auch: Ordnung des Gemeinschafts- und Einverständnishandelns diesen selbst gegenüber das posterius zu sein pflegt, wie wir früher sahen. Auch nicht davon, daß die Entwicklung des Gemeinschafts- und Einverständnishandelns fortwährend einzelne ganz neue Sachlagen entstehen läßt, welche mit den als geltend anerkannten Normen und den üblichen logischen Mitteln der Jurisprudenz gar nicht oder nur scheinbar und gewaltsam zu entscheiden sind (These der »freirechtlichen« Bewegung). Sondern davon, daß oft gerade »grundlegende« Fragen einer sonst sehr stark durchrationalisierten Rechtsordnung rechtlich überhaupt gar nicht[193] geregelt zu sein pflegen. Um zwei spezifische Typen dieses Sachverhalts durch Beispiele zu illustrieren, so ist z.B. 1. die Frage: was »von Rechts wegen« zu geschehen habe, falls ein »konstitutioneller« Monarch seine verantwortlichen Minister entläßt, aber es unterläßt, an ihrer Stelle irgendwelche anderen zu ernennen, so daß also niemand zur Gegenzeichnung seiner Akte vorhanden ist, nirgendswo in irgendeiner »Verfassung« der Welt rechtlich geregelt. Fest steht nur: daß dann gewisse Regierungsakte »gültig« nicht möglich sind. Das gleiche gilt – in den meisten Verfassungen wenigstens – 2. für die Frage: was zu geschehen habe, wenn ein nur durch freiwillige Vereinbarung der betreffenden Faktoren festzustellendes »Staatsbudget« nicht zustande kommt. Die erstere Frage erklärt Jellinek mit Recht für praktisch »müßig«, – aber das uns hier Interessierende muß gerade sein: warum sie denn eigentlich »müßig« ist. Die zweite Art von »Verfassungslücke« dagegen ist bekanntlich sehr praktisch geworden. Man kann geradezu die These aufstellen: daß es für jede »Verfassung« im soziologischen Sinn, d.h. für die Art der faktischen, die Möglichkeit, das Gemeinschaftshandeln durch Anordnungen zu beeinflussen, bestimmenden Machtverteilung in einem Gemeinwesen charakteristisch ist, wo und welcher Art derartige, gerade die Grundfragen betreffende, »Lücken« seine »Verfassung« im juristischen Sinne des Worts aufweist. Solche Lücken des zweiten Typus werden daher zuweilen bei der rationalen Satzung einer Verfassung durch Vereinbarung oder Oktroyierung durchaus absichtsvoll bestehen gelassen. Deshalb natürlich, weil der (oder die) im Einzelfall bei der Schaffung der Verfassung ausschlaggebende(n) Interessent(en) die Erwartung hegen, daß gegebenenfalls er (oder sie) dasjenige Maß von Macht besitzen werde(n), um das, rechtlich angesehen, alsdann der gesatzten »Ordnung« entbehrende, dennoch aber unvermeidlich weiter ablaufende Gemeinschaftshandeln nach ihrem Willen zu lenken, im Beispiel also: budgetlos zu regieren. Lücken des ersten oben illustrierten Typus aber pflegt man um deswillen nicht auszufüllen, weil die begründete Ueberzeugung besteht: das eigene Interesse des (oder der) Betreffen den, im Beispiel also: des Monarchen, werde jederzeit ausreichen, sein Handeln so zu bestimmen, daß der rechtlich mögliche »absurde« Tatbestand des Fehlens verantwortlicher Minister tatsächlich eben nie eintreten werde. Es gilt trotz jener »Lücke« einverständnismäßig zweifellos als eine »Pflicht« des Monarchen, Minister zu ernennen. Und zwar als eine »indirekt garantierte« Rechtspflicht. Denn es gibt Rechtsfolgen: die Unmöglichkeit, gewisse Akte »gültig« zu vollziehen, also dafür die Chance der Garantie des Zwangsapparats zu erlangen, welche die Konsequenz davon sind. Aber im übrigen ist nicht geregelt, weder rechtlich noch konventionell, was geschehen soll, um die Staatsverwaltung fortzuführen, wenn er dieser Pflicht nicht nachlebt, und da der Fall noch niemals eingetreten ist, so fehlt auch eine »Sitte«, welche Quelle einer Entscheidung werden könnte. Dies zeigt wiederum besonders deutlich, daß Recht, Konvention und Sitte keineswegs die einzigen Mächte sind, auf welche man als Garanten eines von einem anderen erwarteten, von ihm zugesagten oder sonst für ihn als pflichtmäßig geltenden Verhaltens zählt und zählen kann, sondern daneben vor allem: das eigene Interesse des anderen an dem Fortlaufen eines bestimmten Einverständnishandelns als solchem. Die Sicherheit, mit der man darauf rechnet: daß der Monarch jene als geltend vorausgesetzte Pflicht erfüllen werde, ist gewiß größer, aber doch nur graduell größer, als die Sicherheit, mit welcher in unserem früheren Beispiel der eine Tauschpartner bei einem gänzlich jeder Normierung und Zwangsgarantie entbeh renden Verkehr auf ein seinen Intentionen entsprechendes Verhalten des andern zählt und, bei fortgesetztem Verkehr, auch ohne alle Rechtsgarantie gewöhnlich zählen kann. Worauf es hier ankam, war nur die Feststellung: daß die rechtliche und ebenso die konventionelle Ordnung eines Einverständnis-oder Gesellschaftshandelns prinzipiell und unter Umständen ganz bewußt nur Fragmente desselben erfaßt. Die Orientierung des Gemeinschaftshandelns an einer Ordnung ist zwar konstitutiv für jede Vergesellschaftung, aber der Zwangsapparat ist es nicht für die Gesamtheit alles perennierenden und anstaltsmäßig geordneten Verbandshandelns. Träte der absurde Fall des Beispiels Nr. 1 ein, so würde er sicherlich sofort die juristische Spekulation in Bewegung setzen und vielleicht eine konventionelle oder auch rechtliche Regelung eintreten. Aber inzwischen hätte irgendein, je nach der Lage vielleicht sehr verschiedenes Gemeinschafts- oder Einverständnis- oder Gesellschaftshandeln den konkreten Fall bereits praktisch erledigt. Die normative Regelung ist eine wichtige, aber nur eine kausale Komponente des Einverständnishandelns, nicht aber – wie Stammler möchte – dessen universelle »Form«.[194]