§ 2. Die Formen der Begründung subjektiver Rechte.

[397] Logische Kategorien der »Rechtssätze«. »Freiheitsrechte« und »Ermächtigungssätze«. Die »Vertragsfreiheit« S. 398. Die Entwicklung der Vertragsfreiheit. »Statuskontrakte« und »Zweckkontrakte«: die rechtsgeschichtliche Herkunft der Zweckkontrakte S. 401. Die verschiedenen praktischen Bedeutungen und die Grenzen der »Vertragsfreiheit« S. 409. Vertragsfreiheit, Autonomie und Rechtspersönlichkeit der Verbände S. 416. Freiheit und Zwang in der Rechtsgemeinschaft S. 439.


Die Einschmelzung aller anderen Verbände, welche Träger einer »Rechtsbildung« waren, in die eine staatliche Zwangsanstalt, welche nun für sich in Anspruch nimmt, Quelle jeglichen »legitimen« Rechts zu sein, äußert sich charakteristisch in der formellen Art, wie das Recht in den Dienst der Interessen der Rechtsinteressenten, speziell auch der ökonomischen Interessen, tritt. Wir haben früher21 das Bestehen[397] eines konkreten Rechts a potiori nur betrachtet als die Gewährung eines Superadditum von Chance dafür, daß bestimmte Erwartungen nicht enttäuscht werden, zugunsten der durch das »objektive« Recht mit »subjektiven Rechten« ausgestatteten Individuen. Wir nehmen auch weiterhin die Schaffung eines solchen »subjektiven Rechts« des einzelnen Rechtsinteressenten a potiori als den Normalfall, der durch, soziologisch betrachtet, gleitende Übergänge mit dem Fall verbunden ist: daß die rechtlich gesicherte Chance dem Einzelnen nur in der Form eines »Reflexes« eines »Reglements« zugewendet ist, ihm also kein »subjektives Recht« gewährt. Der faktisch im Besitz der Verfügungsgewalt über eine Sache oder Person Befindliche gewinnt also durch die Rechtsgarantie eine spezifische Sicherheit für deren Dauer, derjenige, welchem etwas versprochen ist, dafür, daß die Vereinbarung auch erfüllt werde. Dies sind in der Tat die elementarsten Beziehungen zwischen Recht und Wirtschaft. Aber nicht die einzig möglichen. Das Recht kann vielmehr auch so funktionieren – soziologisch ausgedrückt: das Handeln des Zwangsapparats durch empirisch geltende Ordnungen derart gestaltet sein –, daß es die Entstehung bestimmter Wirtschaftsbeziehungen: Ordnungen der ökonomischen Verfügungsgewalt oder der auf Vereinbarung beruhenden ökonomischen Erwartungen, überhaupt erst mit Zwangswirkung ermöglicht, indem eigens zu diesem Zweck objektives Recht rational geschaffen wird. Dies setzt freilich einen sehr spezifischen Zustand des »Rechts« voraus, und über diese Voraussetzung ist zunächst einiges zu sagen.

Juristisch angesehen, besteht ein modernes Recht aus »Rechtssätzen«, d.h.: abstrakten Normen mit dem Inhalt, daß ein bestimmter Sachverhalt bestimmte Rechtsfolgen nach sich ziehen solle. Die geläufigste Einteilung der »Rechtssätze« ist, wie bei allen Ordnungen, die in »gebietende«, »verbietende« und »erlaubende« Rechtssätze, denen die subjektiven Rechte der Einzelnen entspringen, Anderen ein Tun zu gebieten oder zu verbieten oder zu erlauben. Dieser rechtlich garantierten und begrenzten Macht über deren Tun entsprechen soziologisch die Erwartungen: 1. daß Andere etwas Bestimmtes tun oder 2. daß sie etwas Bestimmtes lassen werden – die beiden Formen der »Ansprüche« – oder 3. daß man selbst ohne Störung durch Dritte etwas tun oder nach Belieben auch lassen dürfe: »Ermächtigungen«. Ein jedes subjektive Recht ist eine Machtquelle, welche durch die Existenz des betreffenden Rechtssatzes im Einzelfall auch dem zufallen kann, der ohne ihn gänzlich machtlos wäre. Schon dadurch ist er Quelle gänzlich neuer Situationen innerhalb des Gemeinschaftshandelns.

Aber nicht davon ist hier die Rede, sondern von der qualitativen Ausweitung der Verfügungssphäre des Einzelnen durch Rechtssätze eines bestimmten Typus. Die soeben zuletzt genannte Art von rechtlich garantierten Erwartungen: die »Ermächtigungen«, ihr Umfang und ihre Art, sind heute ganz allgemein für die Entwicklung der Wirtschaftsordnung besonders wichtig. Sie begreifen zweierlei unter sich. Einerseits die sog. »Freiheitsrechte«, d.h. die einfache Sicherstellung gegen bestimmte Arten von Störungen durch Dritte, insbesondere auch: durch den Staatsapparat, innerhalb des Bereichs des rechtlich erlaubten Verhaltens (Freizügigkeit, Gewissensfreiheit, freies Schalten mit einer im Eigentum besessenen Sache usw.). Ferner aber stellen ermächtigende Rechtssätze es in das Belieben der Einzelnen, durch Rechtsgeschäfte ihre Beziehungen zueinander innerhalb bestimmter Grenzen autonom zu regeln. Soweit dies Belieben von einer Rechtsordnung zugelassen wird, soweit reicht das Prinzip der »Vertragsfreiheit«. Das Maß der Vertragsfreiheit, d.h. der von der Zwangsgewalt als »gültig« garantierten Inhalte von Rechtsgeschäften, die relative Bedeutung also der zu solchen rechtsgeschäftlichen Verfügungen »ermächtigenden« Rechtssätze innerhalb der Gesamtheit einer Rechtsordnung, ist natürlich Funktion in erster Linie der Marktverbreiterung. Bei vorherrschender tauschloser Eigenwirtschaft hat das Recht naturgemäß weit stärker die Funktion, durch gebietende und verbietende Sätze diejenigen Situationen, in welche die Einzelnen hineingeboren oder hineinerzogen oder durch andere als rein[398] ökonomische Vorgänge hineingestellt werden, als einen Komplex von Rechtsverhältnissen nach außen abzugrenzen und dem Einzelnen dergestalt eine »angeborene« oder durch außerökonomische Momente bestimmte Frei heitsphäre zuzuweisen. »Freiheit« heißt im Rechtssinn: Rechte haben, aktuelle und potentielle, die aber in einer marktlosen Gemeinschaft naturgemäß vorwiegend nicht auf »Rechtsgeschäften«, welche der Einzelne abschließt, sondern eben direkt auf gebietenden und verbietenden Sätzen des Rechts beruhen. Tausch dagegen ist, unter der Herrschaft einer Rechtsordnung, ein »Rechtsgeschäft«: Erwerb, Abtretung, Verzicht, Erfüllung von Rechtsansprüchen. Mit jeder Erweiterung des Markts vermehren und vervielfältigen sich diese. Die Vertragsfreiheit ist dabei in keiner Rechtsordnung eine schrankenlose, dergestalt, daß das Recht für jeden beliebigen Inhalt einer Vereinbarung seine Zwangsgarantie zur Verfügung stellte. Charakteristisch für die einzelne Rechtsordnung ist vielmehr: für welche Vertragsinhalte dies geschieht und für welche nicht. Auf diese Frage haben, je nach der Struktur der Wirtschaft, sehr verschiedene Interessenten den ausschlaggebenden Einfluß. Mit zunehmender Marktverbreiterung aber zunächst und vor allem die Marktinteressenten. Deren Einfluß vornehmlich bestimmt daher heute die Art derjenigen Rechtsgeschäfte, welche das Recht durch Ermächtigungssätze ordnet.

Der heute normale Zustand weitgehender »Vertragsfreiheit« hat keineswegs immer bestanden. Und soweit Vertragsfreiheit bestand, hat sie sich keines wegs immer auf dem Gebiet entwickelt, welches sie heute vornehmlich beherrscht, sondern zum sehr wesentlichen Teil auf solchen Gebieten, wo sie heute nicht mehr oder doch in sehr viel eingeschränkterem Maße als früher besteht. Wir wollen in kurzer Skizze die Entwicklungsstadien durchgehen. Die wesentlichste materielle Eigentümlichkeit des modernen Rechtslebens, speziell des Privatrechtslebens, gegenüber dem älteren, ist vor allem die stark gestiegene Bedeutung des Rechtsgeschäfts, insbesondere des Kontrakts, als Quelle zwangsrechtlich garantierter Ansprüche. Der Privatrechtssphäre ist dies derart charakteristisch, daß man die heutige Art der Vergemeinschaftung, soweit jene Sphäre reicht, a potiori geradezu als »Kontraktgesellschaft« bezeichnen kann. Rechtlich angesehen, bestimmt sich die legitime ökonomische Lage, d.h.: die Summe der im Rechtssinn legitim erworbenen Rechte und legitimen Verpflichtungen, des Einzelnen heute einerseits durch Erbanfälle, die ihm kraft familienrechtlicher Beziehungen zufallen, andererseits – direkt oder indirekt – durch Kontrakte, welche er abschließt oder die in seinem Namen abgeschlossen werden. Derjenige Rechtserwerb, welcher dem Erbrecht entstammt, bildet nun in der heutigen Gesellschaft das wichtigste Überlebsel jener Art von Besitzgrund legitimer Rechte, die einst – gerade auch in der ökonomischen Sphäre – ganz oder nahezu alleinherrschend war. Denn in der Sphäre des Erbrechts kamen und kommen, wenigstens dem Schwergewicht nach, für den Einzelnen Tatbestände zur Geltung, auf welche sein eigenes Rechtshandeln, prinzipiell wenigstens, keinen Einfluß übt, die für jenes vielmehr in weitem Umfang die von vornherein gegebene Grundlage darstellen. [Nämlich] seine Zugehörigkeit zu einem Personenkreise, welche in aller Regel durch »Geburt« als Glied einer Familie, also durch die ihm vom Recht zugerechneten Naturbeziehungen, begründet wird und daher innerhalb der sozialen und ökonomischen Ordnung wie eine ihm anhaftende soziale »Qualität« erscheint, als etwas also, was er privatrechtlich, unabhängig von seinem eigenen Tun, kraft Einverständnisses oder oktroyierter Ordnung, originär »ist«, nicht aber: welche privatrechtlichen »Beziehungen« er durch Akte der Vergesellschaftung absichtsvoll sich geschaffen hat.

Der Gegensatz ist selbstverständlich relativ, denn auch Erbansprüche können durch Kontrakt (Erbvertrag) begründet werden, und bei testamentarischer Erbfolge ist juristisch nicht die Zugehörigkeit zum Verwandtenkreise, sondern eine einseitige Verfügung des Erblassers der Rechtsgrund des Erwerbs. Allein Erbverträge sind heute nicht häufig, und ihr normaler (nach manchen Gesetzgebungen – so der österreichischen – einziger) Anwendungsfall ist der Erbvertrag zwischen Ehegatten,[399] meist bei Eingehung der Ehe unter gleichzeitiger Regelung der güterrechtlichen Verhältnisse der Nupturienten geschlossen, also im Zusammenhang mit dem Eintritt in eine Familienbeziehung. Und die große Mehrzahl aller Testamente bezweckt heute – neben Munifizenzen, die als Anstandspflicht empfunden werden – den Ausgleich der Interessen von Familiengliedern gegenüber ökonomischen Notwendigkeiten, welche entweder durch die Art der Zusammensetzung des Vermögens oder durch individuelle persönliche Verhältnisse bedingt sind, und [der von Todes wegen Verfügende] ist überdies außerhalb des angelsächsischen Rechtsgebiets durch die Pflichtteilsrechte der nächsten Verwandten in der Bewegungsfreiheit eng begrenzt. Die weitergehende Testierfreiheit gewisser antiker und moderner Gesetzgebungen und die wesentlich größere Bedeutung der kontraktlichen Vereinbarungen auf dem Gebiet der Familienbeziehungen in der Vergangenheit sind in ihrer Bedeutung und [hinsichtlich] der Gründe ihres Schwindens an anderer Stelle erörtert. Heute ist auf dem Gebiet des Familien- und Erbrechts die Bedeutung des im Einzelfall inhaltlich frei, nach Belieben der Parteien gestalteten Rechtsgeschäfts eine relativ begrenzte.

Auf dem Gebiet der öffentlichen Rechtsbeziehungen ist zwar auch heute die Stellung kontraktlicher Vereinbarungen rein quantitativ keineswegs gering. Denn jede Beamtenanstellung erfolgt kraft Kontrakts, und auch manche sehr wichtigen Vorgänge der konstitutionellen Verwaltung: so vor allem die Feststellung eines Budgets, setzen, wenn auch nicht der Form, so um so mehr der Sache nach, durchaus eine freie Vereinbarung zwischen mehreren selbständigen Organen der Staatsanstalt voraus, von denen von Rechts wegen keines das andere zwingen kann. Allein juristisch pflegt heute der Anstellungsvertrag des Beamten nicht in dem Sinn als »causa« seiner gesetzlich festgestellten Pflichten angesehen zu werden wie ein beliebiger privatrechtlicher Vertrag, sondern als ein Akt der Unterwerfung des Beamten unter die Dienstgewalt. Und die faktisch freie Vereinbarung des Budgets pflegt nicht als »Kontrakt«, die Vereinbarung überhaupt nicht als der rechtlich wesentliche Vorgang behandelt zu werden. Aus dem Grunde, weil – aus guten juristischen Motiven – die »Souveränität« als wesentliches Attribut der heutigen Staatsanstalt [und] diese als eine »Einheit« [gilt], die Akte ihrer Organe aber als Pflichtakte gelten. Der Ort freier Kontrakte ist im Gebiet der öffentlich-rechtlichen Beziehungen heute wesentlich das Völkerrecht. Diese Auffassung bestand nicht immer und würde auch den tatsächlichen Verhältnissen der politischen Verbände der Vergangenheit nicht gerecht werden. Zwar – um bei den Beispielen zu bleiben – die Beamtenstellung entsprach in der Vergangenheit wesentlich weniger als heute einem freien Kontraktverhältnis als causa, ruhte vielmehr – wie wir später sehen werden – wesentlich mehr auf Unterwerfung unter eine ganz persönliche, familienartige Herrengewalt. Aber andere politische Akte, wie z.B. gerade die Bereitstellung von Mitteln für öffentliche Zwecke, aber auch zahlreiche andere Verwaltungsakte, waren unter den Verhältnissen des ständischen politischen Gebildes gar nichts anderes als Kontrakte zwischen den kraft ihrer subjektiven Rechte: Privilegien und Prärogativen, als Gliedern des politischen Verbandes zusammengeschlossenen Mächten: Fürsten und Ständen, und wurden auch rechtlich so aufgefaßt. Der Lehensnexus ist seinem innersten Wesen nach auf Kontrakten aufgebaut. Und wenn sich die Feststellungen geltenden Rechts, wie sie die »leges barbarorum« enthalten – »Kodifikationen von Gesetzen«, nach unserer Terminologie –, oft als »pactus« bezeichnen, so war auch dies durchaus ernst gemeint: ein wirklich »neues« Recht konnte damals in der Tat nur durch freie Vereinbarung der Amtsgewalt mit den Dinggenossenschaften ins Leben treten. Und endlich ruhen gerade urwüchsige, rein politische Verbände der Rechtsform nach oft auf freier Vereinbarung zwischen mehreren, auch weiterhin intern selbständigen Gruppen (»Häusern« bei den Irokesen). Auch die »Männerhäuser« sind primär freie Vergesellschaftungen, nur sind diese bereits auf die Dauer berechnet, gegenüber den urwüchsigen Gelegenheitsvergesellschaftungen zum Zweck der Aventiure, welche[400] formal ganz und gar auf freier Vereinbarung beruhten. Nicht minder ist die freie Vereinbarung auf dem Gebiet der eigentlichen Rechtsfindung urwüchsig und geradezu der Anfang von allem. Der aus den Sühneverträgen der Sippen hervorgegangene Schiedsvertrag: die freiwillige Unterwerfung unter den Rechtsspruch oder ein Gottesurteil ist Quelle nicht nur alles Prozeßrechts, sondern, wie gleich zu erörtern, in sehr weitgehendem Sinn gehen auch die ältesten Typen der privatrechtlichen Verträge auf Prozeßverträge zurück. Und ferner sind die meisten der wichtigen technischen Fortschritte des Prozeßverfahrens, formal wenigstens, Produkte freier Vereinbarungen der Prozeßparteien, und die obrigkeitlichen Eingriffe in das Verfahren (durch den Lordkanzler oder Prätor) vollzogen sich in weitem Umfang in der sehr charakteristischen Form des Zwanges gegen die Parteien, gewisse Vereinbarungen abzuschließen, welche den Fortgang des Prozesses ermöglichten: als »Rechtszwang zum Kontrahieren« also, – der übrigens, namentlich als »Leihezwang«, auch auf dem Gebiet des politischen (Lehens-)Rechts eine erhebliche Rolle gespielt hat.

Die Bedeutung des »Kontrakts« im Sinn einer freien Vereinbarung als Rechtsgrund der Entstehung von Ansprüchen und Pflichten ist also auch in früheren und frühesten Epochen und Stadien der Rechtsentwicklung weit verbreitet. Und zwar gerade auf solchen Gebieten, auf welchen heute die Bedeutung der freien Vereinbarung geschwunden oder weit zurückgetreten ist: dem öffentlichen und Prozeßrecht, dem Familien- und Erbrecht. Dagegen ist von einer Bedeutung des Kontrakts für den wirtschaftlichen Gütererwerb aus anderen als familien- und erbrechtlichen Quellen in der Art, wie er heute grundlegend ist, in der Vergangenheit je weiter zurück, desto weniger die Rede. Die heutige Bedeutung des Kontrakts auf diesem Gebiet ist in erster Linie Produkt der intensiven Steigerung der Marktvergesellschaftung und der Geldverwendung. Nicht nur also stellt der Aufstieg der Bedeutung des privatrechtlichen Kontrakts im allgemeinen die juristische Seite der Marktgemeinschaft [dar], sondern der durch die Marktgemeinschaft propagierte Kontrakt ist auch von innerlich anderem Wesen als jener urwüchsige Kontrakt, der auf dem Gebiet des öffentlichen und des Familienrechts früher eine so viel größere Rolle spielte als heute. Dieser tiefgreifenden Wandlung des allgemeinen Charakters der freien Vereinbarung entsprechend wollen wir jene urwüchsigen Kontrakttypen als »Status«-Kontrakte, dagegen die dem Güterverkehr, also der Marktge meinschaft, spezifischen als »Zweck«-Kontrakte bezeichnen. Der Unterschied äußert sich folgendermaßen: Alle jene urwüchsigen Kontrakte, durch welche z.B. politische oder andere persönliche Verbände, dauernde oder zeitweilige, oder Familienbeziehungen geschaffen wurden, hatten zum Inhalt eine Veränderung der rechtlichen Gesamtqualität, der universellen Stellung und des sozialen Habitus von Personen. Und zwar sind sie, um dies bewirken zu können, ursprünglich ausnahmslos entweder direkt magische oder doch irgendwie magisch bedeutsame Akte und behalten Reste dieses Charakters in ihrer Symbolik noch lange bei. Die Mehrzahl von ihnen (namentlich die soeben beispielsweise erwähnten) sind »Verbrüderungsverträge«. Jemand soll fortan Kind, Vater, Frau, Bruder, Herr, Sklave, Sippengenosse, Kampfgenosse, Schutzherr, Klient, Gefolgsmann, Vasall, Untertan, Freund, mit dem weitesten Ausdruck: »Genosse«, eines anderen werden. Sich derart miteinander »Verbrüdern« aber heißt nicht: daß man sich gegenseitig für konkrete Zwecke nutzbare bestimmte Leistungen gewährt oder in Aussicht stellt, auch nicht nur, wie wir es ausdrücken würden: daß man fortan ein neues, in bestimmter Art sinnhaft qualifiziertes Gesamtverhalten zueinander in Aussicht stellt, sondern: daß man etwas qualitativ anderes »wird« als bisher, – denn sonst wäre jenes neue Verhalten gar nicht möglich. Die Beteiligten müssen eine andere »Seele« in sich einziehen lassen. Das Blut oder der Speichel müssen gemischt und getrunken werden – ein schon relativ spätes Symbol –, oder durch andere äquivalente Zaubermittel muß die animistische Prozedur der Schaffung einer neuen Seele vollzogen werden. Eine andere Garantie dafür, daß die Beteiligten wirklich ihr Gesamtverhalten zueinander dem Sinn der Verbrüderung entsprechend gestalten, ist[401] dem magisch orientierten Denken gar nicht zugänglich. Oder zum mindesten – so wandelt sich der Vorgang mit zunehmender Herrschaft der Göttervorstellungen an Stelle des Animismus – muß jeder Beteiligte unter die Gewalt einer alle gemeinsam schirmenden und, im Fall des verbrüderungswidrigen Handelns, bedrohenden »übersinnlichen« Macht gestellt werden: die ursprünglich magisch, als bedingte Selbstüberlieferung an bösen Zauber, gedachte Gewalt des Eides nimmt nun diesen Charakter der Selbstverfluchung und Herabrufung göttlichen Zornes an. Der Eid ist daher auch späterhin eine der universellsten Formen aller Verbrüderungsverträge. Aber nicht nur solcher. Denn er ist – im Gegensatz zu jenen genuin magischen Formen der Verbrüderung – technisch auch als Garantiemittel für »Zweck«-Kontrakte geeignet, d.h. [für] solche Vereinbarungen, welche nur die Herbeiführung konkreter, meist ökonomischer, Leistungen oder Erfolge zum Zweck haben, den »Status« der beteiligten Persönlichkeiten aber unberührt, also – wie z.B. der Tausch – keine neuen »Genossen«-Qualitäten derselben entstehen lassen. Urwüchsig ist das nicht.

Der Tausch, der Archetypos aller bloßen Zweckkontrakte, ist ursprünglich zwischen Genossen einer ökonomischen oder politischen Gemeinschaft [eine] typisch geordnete Massenerscheinung wohl nur auf nichtökonomischem Gebiet: als Frauentausch zwischen exogamen Sippen, die also dabei in einer eigentümlichen Doppelstellung als teils Genossen, teils Ungenossen einander gegenüberstehen. Dieser Tausch erscheint im Fall der Exogamie zugleich auch als »Verbrüderungsakt«; denn sosehr die Frau dabei, in aller Regel, nur als Objekt auftritt, so pflegt doch der Gedanke, daß eine magisch zu befördernde Statusänderung vorliegt, selten ganz zu fehlen. Denkbarerweise würde jene eigentümliche Doppelstellung, welche die Entstehung der geregelten Exogamie für die kartellierten exogamen Sippen im Verhältnis zueinander schafft, die viel erörterte Erscheinung erklären, daß zuweilen die Eingehung der Ehe mit der Hauptfrau formlos, dagegen diejenige mit Nebenfrauen in festen Formen erfolgt: die Stellung der Hauptfrau wäre, weil urwüchsig und schon prä-exogam, der Form unbedürftig geblieben, weil der Tausch ursprünglich, vor der Exogamie, noch nichts mit Ver brüderungsakten zu schaffen hatte. Doch scheint es plausibler, daß vielmehr die Notwendigkeit der speziellen ökonomischen Sicherung der Nebenfrauen durch Kontrakt gegenüber der generell feststehenden ökonomischen Stellung der Hauptfrau die festen Kontraktformen bedingte. Der ökonomische Tausch ist nicht nur stets Tausch mit Nichtgenossen des eigenen Hauses, sondern auch, dem Schwerpunkt nach, Tausch nach außen, mit Fremden, Nichtversippten und auch nicht Verbrüderten, also Ungenossen schlechthin. Schon deshalb entbehrt er, in der früher erörterten Form des »stummen Tausches«, jedes magischen Formalismus und wird erst allmählich, in Form des Marktrechts, auch sakralem Schutz unterstellt, – was in geregelter Form im allgemeinen erst möglich wurde, nachdem die Göttervorstellung neben die Magie getreten war, deren Mittel wenigstens direkt eigentlich nur »Status«-Kontrakte zu garantieren geeignet waren. Es kam vor, daß auch der Tausch durch spezielle Verbrüderungsakte oder ihnen äquivalente Handlungen unter die Garantie der Statuskontrakte gestellt wurde. Im allgemeinen aber nur, wo es sich um Grundbesitz handelte, von dessen Sonderstellung bald zu sprechen sein wird. Das Normale aber war die – wenigstens relative – Garantielosigkeit des Tausches und überhaupt das Fehlen aller Vorstellungen von der Möglichkeit der Übernahme einer »Verpflichtung«, die nicht Ausfluß einer, naturgegebenen oder künstlichen, universellen Verbrüdertheit gewesen wäre. Dies bedingte es, daß der Tausch zunächst stets und ausschließlich als eine alsbaldige beiderseitige Besitzübergabe der Tauschgüter Wirkung erlangte. Der Besitz aber ist geschützt durch den Rache- und Sühneanspruch gegen den Dieb. Auch der »Rechtsschutz«, den der Tausch genießt, ist also kein »Obligationenschutz«, sondern Besitzschutz. Denn die spätere Gewährschaftspflicht wird, wo sie praktisch wird, ursprünglich nur indirekt (in Form der Diebstahlsklage gegen den unberechtigten Verkäufer) geschützt.

Eine eigentlich juristische Konstruktion formalistischen Charakters beginnt sich[402] an den Tausch erst anzusetzen, wenn die Geldfunktion bestimmter Güter, und zwar speziell der Metalle, entfaltet und also der Kauf entstanden ist. Nicht erst mit dem Auftauchen des chartalen oder gar erst staatlichen Geldes geschieht dies, sondern, wie speziell auch das römische Recht zeigt, schon auf dem Boden pensatorischer Zahlungsmittel. Die Geschäfte per aes et libram sind die eine der beiden urwüchsigen Rechtsgeschäftsformen des alten römischen Zivilrechts. Diese Form des Barkaufs hat auf dem Boden der römischen Stadt[rechts]entwicklung geradezu universelle Funktionen für fast alle Arten privater Rechtsgeschäfte an sich gerissen, einerlei, ob sie familien- und erbrechtlichen oder eigentlich tauschhaften Inhaltes waren. Den stets auf universelle Qualitäten des sozialen Status der Person, ihrer Eingeordnetheit in einen die ganze Persönlichkeit umfassenden Verband, abzielenden Verbrüderungs- oder anderen Statuskontrakten mit den, spezifische Gesinnungsqualitäten begründenden, universalen Rechten und Pflichten tritt eben hier der Geldkontrakt als die nach Wesen und Funktion spezifische, quantitativ begrenzte und bestimmte, ihrem Sinn nach qualitätsfremde, abstrakte und normalerweise rein ökonomisch bedingte Vereinbarung als Archetypos des Zweckkontrakts gegenüber. Als ein solcher anethischer Zweckkontrakt war der Geldkontrakt geeignet zum Mittel der Ausschaltung des magischen oder sakramentalen Charakters von Rechtsakten, also als Mittel der Rechtsprofanierung (so die römische Zivilehe in Form der coëmtio gegenüber der sakramentalen confarreatio). Er war dazu nicht das einzig geeignete, aber das geeignetste Mittel. Ja, als spezifisches Bargeschäft, welches ursprünglich wenigstens keinerlei über den Akt selbst hinaus in die Zukunft weisendes Element promissorischen Charakters enthielt, war er sogar stark konservativer Natur. Denn auch er schuf nur gesicherten Besitz, garantierte erworbenes Gut, gab aber ursprünglich keine Garantien für die Erfüllung gegebener Versprechungen. Der Gedanke der Obligation durch Kontrakt war den urwüchsigen Rechten gänzlich fremd. Verpflichtungen zur Leistung und Forderungsrechte gab es in ihnen durchweg nur in einer einzigen Form: als Forderungen ex delicto. Der Anspruch des Verletzten war durch die Praxis des Sühneverfahrens und des daran anschließenden Herkommens fest tarifiert. Die vom Richter festgestellte Sühneschuld war die älteste wirkliche Schuld, und aus ihr sind alle anderen Schuldverhältnisse erwachsen. Und in diesem Sinne waren umgekehrt auch ursprünglich alle gerichtlich verfolgbaren Ansprüche nur Obligationenansprüche. Ein förmliches Prozeßverfahren, welches sich auf die Herausgabe von Sachen gerichtet hätte, gab es ursprünglich, soweit es sich um Streitigkeiten zwischen Angehörigen verschiedener Sippen handelte, nicht. Jede Klage stützte sich notwendig auf die Behauptung, daß der Verklagte persönlich dem Kläger persönlich ein zu sühnendes Unrecht zugefügt habe. Daher konnte es nicht nur keine Kontraktsklage und keine reipersekutorische Klage, sondern auch keine Statusklage geben.

Ob sich jemand mit Recht zu einem Hausverband, einer Sippe, einem politischen Verband zählte, ging diese Verbände als interne Angelegenheit allein an. Aber eben in dieser Hinsicht wandelten sich die Zustände. Denn zu den Grundnormen jeder Art von Verbrüderung oder Pietätsgemeinschaft gehörte, daß der Bruder den Bruder, der Sippengenosse den Sippengenossen, der Gildegenosse den Gildegenossen, der Patron den Klienten und umgekehrt nicht vor den Richter fordern und nicht gegen ihn zeugen konnte, so wenig wie zwischen ihnen Blutrache möglich war. Frevel unter ihnen zu rächen, war Sache der Geister und Götter, der priesterlichen Banngewalt, der Hausgewalt oder der Lynchjustiz des Verbandes. Wenn nun aber der politische Verband sich als Wehrgemeinde konstituiert hatte und nun die Wehrfähigkeit und das politische Recht in Zusammenhang traten mit der Geburt in einer von ihm als vollwertig anerkannten Ehe, Unfreie und Unebenbürtige also kein Wehrrecht und kein Beuteanteilsrecht haben sollten, so mußte ein Rechtsmittel gegeben werden, welches den umstrittenen Status einer Person festzustellen gestattete. In engem Zusammenhang damit steht daher die Entstehung von Klagen, welche Grundbesitz betrafen. Die Verfügung über bestimmte Gebiete nutzbaren Bodens wurde mit steigender Knappheit[403] steigend wichtige Grundlage jedes Verbandes: des politischen Verbandes ebenso wie der Hausgemeinschaft. Die vollberechtigte Anteilnahme am Verband gab das Anrecht auf Teilnahme am Bodenbesitz, und umgekehrt war nur der Bodenbesitzer Vollbürger des Verbandes. Streitigkeiten zwischen den Verbänden über Bodenbesitz mußten daher stets reipersekutorische Wirkung haben: der siegende Verband erhielt das strittige Land. Bei steigender Individualappropriation des Bodens aber war Kläger nicht mehr der Verband, sondern ein einzelner Genosse gegen den anderen Genossen, und jeder von beiden Genossen berief sich darauf, daß er kraft Genossenrecht den Boden besitze. Einer von den Streitenden in einem Prozeß, der das Genossenrecht auf Land betraf, mußte das Streitobjekt, die Basis seiner ganzen politisch-sozialen Existenz zugesprochen erhalten. Denn nur einer von beiden konnte als Genosse dazu berechtigt sein, ebenso wie jemand nur entweder Genosse oder Ungenosse, Freier oder Unfreier sein konnte. Zumal in den militaristischen Verbänden, wie der antiken Polis, mußte der Streit um den fundus oder kleros diese Form eines notwendig doppelseitigen Prozesses annehmen, bei welchem nicht einer als Täter des Unrechts vom angeblich Verletzten verfolgt wurde und seine Unschuld zu erhärten suchte, sondern jeder von beiden bei Vermeidung der Sachfälligkeit behaupten mußte, der Berechtigte zu sein. Sobald es sich dergestalt um die Frage des Genossenrechtes als solchen handelte, war das Schema der Deliktsklage unanwendbar. Einen fundus konnte man nicht stehlen, nicht etwa nur aus natürlichen Gründen, sondern weil man jemandem seine Qualität als Genosse nicht stehlen konnte. Daher trat, wo es sich um Statusfragen oder Grundbesitz handelte, neben die einseitige Deliktsklage die zweiseitige Klage, die hellenische Diadikasie und römische vindicatio mit obligatorischer Gegenklage des Verklagten gegen die Inanspruchnahme seitens des Klägers. Hier, in den Statusstreitigkeiten, zu welchen der Streit über das Recht an der Hufe gehörte, war die Wurzel der Scheidung dinglicher von persönlichen Ansprüchen. Diese Unterscheidung war Entwicklungsprodukt und trat erst mit dem Zerfall der alten Personalverbände, vor allem der strengen Herrschaft der Sippe über den Güterbesitz auf. Man darf sagen: ungefähr auf dem Entwicklungsstadium der Markgenossenschaft und des Hufenrechts oder eines entsprechenden Stadiums der Besitzorganisation. Das urwüchsige Rechtsdenken kannte statt jenes Gegensatzes zweierlei grundlegende Sachverhalte: 1. Ich bin kraft Geburt oder Aufzucht im Hause des X, kraft Ehe oder Kindesannahme, Verbrüderung, Wehrhaftmachung, Jünglingsweihe Genosse des Verbandes Y und darf kraft dessen die Nutzung des Gutes Z für mich beanspruchen; – 2. X, der Genosse des Verbandes Y, hat mir, dem A oder einem Genossen meines Verbandes B die Verletzung C zugefügt (die arabische Rechtssprache sagt nicht: das Blut des A ist vergossen, sondern unser, der Versippten Blut ist vergossen), dafür schulden er und seine Verbandsgenossen uns, den Verbandsgenossen des A, die Sühne. Aus dem ersten Tatbestand entwickelte sich mit fortschreitender Individualappropriation der dingliche Anspruch (vor allem Erbschafts- und Eigentumsklage) gegen jeden Dritten. Aus dem zweiten der persönliche Anspruch gegen den, dem irgendwelche, insbesondere auch durch Versprechen übernommene, ihm und nur ihm obliegende Leistungspflichten gegen[über] dem Berechtigten, und nur diesem gegenüber, zu erfüllen zugemutet werden muß.

Gekreuzt wird die Klarheit des ursprünglichen Tatbestandes und die Gradlinigkeit der Entwicklung von da aus durch den Dualismus der Rechtsbeziehung zwischen den Sippenverbänden und innerhalb der Sippenverbände. Zwischen Sippengenossen, sahen wir, gab es keine Rache, also auch keinen Rechtsstreit, sondern nur Schlichtung durch die Sippenältesten und gegen den Widerstrebenden den Boykott. Alle magischen Rechtsförmlichkeiten des Verfahrens fehlen hier: die interne Streitschlichtung der Sippe war eine Verwaltungsangelegenheit. Rechtsgang und Recht im Sinne des durch Rechtsfindung und daran anschließenden Zwang garantierten Anspruchs gab es nur zwischen verschiedenen Sippenverbänden und deren Angehörigen, welche dem gleichen politischen Verband angehörten. Zerfiel nun aber die[404] Sippe zugunsten des Nebeneinanderbestehens von Hausgemeinschaften, Ortsgemeinden und politischem Verband, so fragte es sich, inwieweit nunmehr der Rechtsgang des politischen Verbandes auch auf die Beziehungen zwischen Sippengenossen und schließlich Hausgenossen übergriff. Soweit dies der Fall war, wurden nun die individuellen Bodenansprüche der Einzelnen auch Gegenstand von Prozessen unter den Genossen selbst vor dem Richter. Zunächst in der erwähnten Form der doppelseitigen Vindikation. Andererseits aber konnte die politische Gewalt patriarchalen Charakter annehmen und also die Methode der Streitschlichtung mehr oder minder allgemein dem ursprünglich nur für die interne Streitschlichtung anwendbaren Typus der »Verwaltung« zugehören. Dann konnte dieser Typus sich auch dem Rechtsgang des politischen Verbandes mitteilen. Dadurch verwischte sich oft die klare Typik der alten sowohl wie der neuen Auffassung in der Scheidung der beiden Kategorien von Ansprüchen. Die technische Gestaltung der Abgrenzung beider soll uns hier nicht beschäftigen. Wir kehren vielmehr zu der Frage zurück, wie sich aus der Personalhaftung für Delikte die Kontraktsobligation entwickelt hat und wie aus dem deliktischen Verschulden als Klagegrund die kontraktliche Schuld entstand. Das Mittelglied war die im Rechtsgang festgestellte oder in ihm anerkannte Sühneschuldhaftung.

Einer der frühesten typischen Fälle, in welchem die Anerkennung der Zweckkontraktschuld ein ökonomisches Bedürfnis werden mußte, ist die Darlehensschuld. Gerade hier aber zeigte sich die Langsamkeit der Emanzipation aus dem ursprünglichen Zustand der ausschließlichen Personalhaftung. Darlehen war ursprünglich nur unter Brüdern als stets zinslose Nothilfe typisch, wie wir sahen. Dafür konnte es also wie unter Brüdern, d.h. Sippen- und Gildegenossen, durch Klientel- oder sonstige Pietätsbeziehungen Verbundenen, gar keine Klage geben. Ein außerhalb des Verbrüderungsverbandes gegebenes Darlehen unterstand, wo es vorkam, dem Gebot der Unentgeltlichkeit rechtlich an sich nicht. Aber es war unter der Herrschaft der Personalhaftung ursprünglich klaglos. Als Zwangsmittel hatte der getäuschte Gläubiger nur magische Prozeduren zur Verfügung, zum Teil in einer uns grotesk erscheinenden Form, wie sie in Resten lange Zeit erhalten blieben. In China drohte der Gläubiger mit Selbstmord und beging diesen eventuell in der Erwartung, den Schuldner dann nach dem Tode zu verfolgen. In Indien setzte sich der Gläubiger vor das Haus des Schuldners und verhungerte oder erhängte sich dort, hier aber deshalb, weil damit die Rachepflicht der Sippe gegen den Schuldner begründet war und, wenn der Gläubiger Brahmane war, der Schuldner als Brahmanenmörder auch dem Einschreiten des Richters verfiel. In Rom war die Improbität der XII Tafeln und die spätere infamia bei Fällen schweren Bruchs der fides wohl ein Rest des im Fall der Nichtinnehaltung von Treu und Glauben an Stelle des fehlenden Rechtszwanges eintretenden sozialen Boykotts.

Die Entwicklung eines einheitlichen Schuldrechtes hat sicher an die Deliktsklage angeknüpft. Der Deliktshaftung der Sippe entstammt z.B. ursprünglich die Entwicklung der weit verbreiteten Solidarhaftung aller Sippengenossen oder Hausgenossen beim Kontrakt eines von ihnen. Die Entwicklung der klagbaren Kontraktsobligation ist aber dann meist ihre eigenen Wege gegangen. Oft spielte der Eintritt des Geldes in das Wirtschaftsleben hier die entscheidende Rolle: das nexum, der Schuldkontrakt per aes et libram, und die stipulatio, der Schuldkontrakt durch symbolische Pfandgabe, – die beiden urwüchsigen Kontraktformen des römischen ius civile –, waren zugleich beide Geldkontrakte. Denn auch für die stipulatio scheint mir wenigstens dies sicher. Beide verleugnen aber die Anknüpfung an den vorkontraktlichen Zustand des Rechts nicht. Beide waren streng formale, mündlich und nur persönlich vollziehbare Akte. Beide haben die gleiche Herkunft. Was die stipulatio anlangt, so ist auf Grund der Analogie der auch im germanischen Recht bekannten Rechtsentwicklung mit Mitteis anzunehmen, daß sie aus dem Prozeß stammt, außerhalb dessen sie ursprünglich nur eine bescheidene Rolle, und zwar wesentlich zum Zweck von Nebenvereinbarungen (Zinsen u. dgl.) gespielt zu haben scheint. Denn neben dem Tausch[405] liegt ja der Sühnevertrag, auf dem der Prozeß beruht, schon insofern auch auf dem Wege zum Zweckkontrakt, als er ein Vertrag unter Feinden und kein Verbrüderungsvertrag ist, präzise Formulierung des Streitpunktes und vor allem des Beweisthemas erheischt. Der Prozeß selbst aber bot, je festere Form er annahm, desto mehr Anlässe zur Entwicklung von Rechtsgeschäften, welche Kontraktspflichten schufen. Dahin gehörte vor allem die Sicherheitsleistung der Prozeßpartei dem Prozeßgegner gegenüber. Der Prozeß, welcher die Selbsthilfe abwenden wollte, begann in vielen Rechten mit Akten der Selbsthilfe. Der Kläger schleppt den Verklagten vor Gericht und läßt ihn nur los, nachdem Sicherheit gegeben ist, daß er sich der Sühne, wenn der Richter ihn schuldig findet, nicht entziehen werde. Stets richtet sich dabei die Selbsthilfe gegen die Person des Gegners, denn die Klage gründete sich ja zunächst stets auf die Behauptung nicht nur objektiv unrechtmäßigen Handelns, sondern, was damit völlig identifiziert wurde, eines Frevels des Verklagten gegen den Kläger, für welchen er mit seiner Person einzustehen habe. Die Sicherheit, welche der Verklagte zu leisten hatte, um bis zum Richterspruch unbehelligt zu bleiben, leistete er durch einen Bürgen (sponsor) oder durch Pfand. Diese beiden Rechtsinstitute tauchen hier im Prozeß zuerst als erzwingbare Rechtsgeschäfte auf. An Stelle der Bürgschaft eines Dritten wurde später dem Verklagten selbst gestattet, die Erfüllung des Urteils zuzusagen, und die rechtliche Auffassung davon war: daß er sein eigener Bürge sei, ebenso wie die älteste juristische Form des freien Arbeitsvertrages überall ein Selbstverkauf in die befristete Sklaverei war, statt des normalen Verkaufs durch Vater oder Herrn. Die ältesten, rein auf Vertrag gegründeten Schuldobligationen waren Übernahmen prozessualer Vorgänge in das außerprozessuale Rechtsleben. Pfand- oder Geiselgestellung waren auch im germanischen Recht die ältesten Mittel, Schulden zu kontrahieren, nicht nur ökonomisch, sondern gerade dem Rechtsformalismus nach. Die Bürgschaft, aus welcher hier wie dort die Selbstbürgschaft abgeleitet wurde, lehnte sich aber für das Rechtsdenken zweifellos an die persönliche solidarische Haftung der Sippen und der Hausgenossen an. Das Pfand jedoch, die zweite Form der Sicherheitsleistung für künftig [zu erfüllend]e Verpflichtungen, war im römischen wie im deutschen Recht zunächst entweder genommenes Pfand (Exekutionspfand) oder Pfandbestellung, um der persönlichen Klage oder Exekutionshaftung zu entgehen, also nicht wie heute eine Sicherheit für eine gesondert daneben bestehende Forderung. Die Pfand bestellung enthält vielmehr eine Besitzverfügung über solche Güter, welche, solange die gesicherte Schuld nicht abgetragen wird, rechtmäßiger, nachdem sie rechtzeitig abgetragen worden ist, unrechtmäßiger Besitz des Gläubigers am Pfande [waren], im letzteren Fall also einen Frevel gegen den früheren Schuldner ergab. [Das Pfand] fügte sich demnach in das dem Rechtsdenken geläufige Schema der ältesten Klagegründe: tatsächliche Verletzung der Person oder tatsächliche Verletzung ihres Besitzes, ebenfalls relativ zwanglos ein. Teils direkt an die mögliche Art der Exekution, teils an die aus dem Prozeß stammende Geiselgestellung lehnte sich endlich das ebenfalls sehr universell verbreitete Rechtsgeschäft des bedingten Selbstverkaufs in die Schuldknechtschaft an. Der Leib des Schuldners selbst war hier das Pfand des Gläubigers und verfiel endgültig zu rechtmäßigem Besitz, wenn die Schuld nicht bezahlt wurde. Die Schuldhaftung aus Kontrakten war ebenso wie die Rache- und Sühnehaftung, an die sie anknüpfte, ursprünglich nicht eine in unserem Sinn persönliche Haftung nur mit dem Vermögen, sondern eine Haftung des Schuldners mit seiner physischen Person und nur mit dieser. Einen Zugriff auf das Vermögen des Schuldners gab es ursprünglich überhaupt nicht. Im Fall der Nichtzahlung konnte der Gläubiger sich nur an die Person halten. Er tötete ihn oder setzte ihn als Geisel in Gefangenschaft, behielt ihn als Schuldknecht, verkaufte ihn als Sklaven, mehrere Gläubiger mochten, wie die XII Tafeln anheimstellten, ihn in Stücke schneiden, oder der Gläubiger setzte sich in das Haus des Schuldners und dieser mußte ihn bewirten (Einleger) – schon ein Übergang zur Vermögenshaftung. Diese selbst aber stellte sich sehr zögernd ein, und die Personalhaft als Folge der Zahlungsunfähigkeit[406] ist in Rom erst im Verlauf des Ständekampfs, bei uns erst im 19. Jahrhundert verschwunden. Die ältesten rein obligatorischen Kontrakte, das nexum und die stipulatio, [die] wadiatio der Germanen, bedeuteten jedenfalls die freiwillige Unterwerfung unter eine für künftig versprochene Vermögensleistung, um der sofortigen persönlichen Haftbarmachung zu entgehen. Aber wenn sie nicht erfüllt wurde, war ursprünglich wiederum nur der Rückgriff auf die Person selbst die Folge.

Alle ursprünglichen Kontrakte waren Besitzwechselkontrakte. Daher waren auch alle Rechtsgeschäfte, welche wirklich alte Formen der kontraktlichen Schuldhaftung, namentlich die überall besonders streng formale Geldschuldhaftung, repräsentierten, stets mit einem rechtsförmlichen Besitzübergang symbolisch verbunden. Manche von diesen Symboliken beruhten zweifellos auf magischen Vorstellungen. Dauernd aber blieb maßgebend, daß das Rechtsdenken zunächst als relevant keine unsichtbaren Tatbestände nach Art bloßer Schuldversprechungen kannte, sondern nur Frevel, und das waren Verletzungen gegen Götter oder Leib und Leben oder den sichtbaren Besitzstand. Ein Vertrag, der rechtlich relevant sein sollte, mußte daher normalerweise eine Besitzverfügung über sichtbare Güter enthalten oder doch so gedeutet werden können. War dies der Fall, so konnte er im Verlauf der Entwicklung die allerverschiedensten Inhalte einbeziehen. Als nicht in jene Form zu kleidende Geschäfte aber waren zunächst nur alle Bargeldgeschäfte rechtswirksam oder allenfalls insoweit, als ein Angeld als Teilleistung gegeben wurde, welches den Gesinnungswandel des Versprechenden ausschloß. Es hat sich daraus das in sehr vielen Rechten urwüchsige Prinzip: daß nur entgeltliche Zweckkontrakte dauernd bindend sein könnten, ergeben. Diese Vorstellung wirkte so nachhaltig, daß noch zu Ende des Mittelalters (15. Jahrhundert, offiziell seit Heinrich VIII.) die englische Lehre von der consideration an jenes Bedürfnis anknüpft: wo ein reales Entgelt (consideration), sei es auch nur ein Scheinentgelt, real gezahlt worden war, da konnte der Kontrakt fast jeden nicht rechtlich verpönten Inhalt annehmen. Er war gültig, auch wenn es ohne jene Voraussetzung keinerlei Rechtsschema gäbe, dem er entspräche. Die in ihrem Sinn viel umstrittenen XII Tafelsätze über die Manzipationsgeschäfte waren wohl der Sache nach eine freilich wesentlich primitivere Sanktionierung materieller Verfügungsfreiheit von allerdings begrenzterer Entwicklungsfähigkeit unter einer dem Prinzip nach ähnlichen formalen Voraussetzung.

Neben der Entwicklung der aus den rechtsförmlichen Geldgeschäften einerseits, den Prozeßbürgschaften andererseits überkommenen Schemata hat sich das Bedürfnis des Rechtslebens noch einer dritten Möglichkeit bedient, dem Zweckkontrakt die Garantie des Rechtszwangs zu verschaffen: künstlich neue Kontraktsklagen aus Deliktsklagen zu entwickeln. Dies ist selbst in technisch schon hoch entwickelten Rechten, wie dem englischen, noch auf der Höhe des Mittelalters geschehen. Die ökonomische Rationalisierung des Rechts begünstigte die Entstehung der Vorstellung, daß die Sühnehaftung nicht sowohl Abkauf der Rache (die ursprüngliche Auffassung) wie Ersatz des Schadens sei. Nichterfüllung eines Kontrakts konnte nun ebenfalls als sühnepflichtige Schädigung qualifiziert werden. Die Anwaltspraxis und die Rechtsprechung der königlichen Gerichte in England nun qualifiziert seit dem 13. Jahrhundert die Nichterfüllung von immer mehr Kontrakten als einen trespass und schuf jenen dadurch Rechtsschutz (namentlich mittels des writ of assumpsit), ähnlich wie in freilich technisch ganz anderer Art die prätorische Rechtspraxis der Römer zunächst durch Erweiterung der Deliktsklagen, dann durch den Dolusbegriff den Rechtsschutz über sein ursprüngliches Gebiet ausdehnte.

Mit der Schaffung klagbarer und ihrem Inhalt nach frei zu differenzierender Kontraktforderungen ist noch lange nicht derjenige Rechtszustand erreicht, welchen ein entwickelter, rein geschäftlicher Verkehr erfordert. Jeder rationale Betrieb insbesondere bedarf der Möglichkeit, durch Stellvertreter – solche für den Einzelfall sowohl wie dauernd angestellte – vertragsmäßige Rechte zu erwerben und Verpflichtungen einzugehen. Und ein entwickelter Verkehr bedarf darüber hinaus der Übertragbarkeit[407] der Forderungsrechte, und zwar einer legitimen und für den Erwerber rechtssicheren, die Nachprüfung der Berechtigung des Rechtsvorgängers ersparenden Übertragbarkeit. Wie die heutigen, für den modernen Kapitalisten unentbehrlichen Rechtsinstitutionen sich entwickelt haben, wird an anderer Stelle erörtert. Hier sei nur kurz des Verhaltens der früheren Vergangenheit gedacht. Die direkte Stellvertretung bei Rechtsgeschäften hat von den antiken Rechten das römische Recht im Gegensatz zum griechischen, dem sie wohl bekannt war, für die Eingehung von Obligationen fast unmöglich gemacht. Offenbar ermöglichten diese Rechtszustände, welche mit dem Formalismus der zivilrechtlichen Klage zusammenhingen, die Verwendung von Sklaven in den eigentlich kapitalistischen Betrieben, für welche die Stellvertretung praktisch weitgehend anerkannt war. Eine Zession der Forderungsrechte kannte infolge des streng persönlichen Charakters der Schuldbeziehung weder das antike römische noch das germanische Recht. Das römische Recht schuf dafür erst spät durch Vermittlung der indirekten Stellvertretung Ersatz und gelangte schließlich zu einem Zessionsrecht, dessen Brauchbarkeit für den eigentlichen Geschäftsverkehr aber durch die material-ethischen Tendenzen der späteren Kaisergesetzgebung wieder durchkreuzt wurde. Ein hinlänglich starkes, praktisches Bedürfnis bestand für die Abtretbarkeit der Forderung bis an die Schwelle der Gegenwart in der Tat nur für diejenigen Forderungsrechte, welche Gegenstand regelmäßigen Umsatzes waren oder direkt dem Zweck der Übermittlung von Ansprüchen an Dritte dienten.

Für diese Bedürfnisse wurde die Kommerzialisierung durch die Order- und Inhaberpapiere geschaffen, welche sowohl für die Übertragung von Forderungen, speziell Geldforderungen, wie für die Übertragung von Verfügungsgewalten über Handelsgut und über Anteile an Unternehmungen funktionieren. Dem römischen Recht waren sie durchaus unbekannt. Es ist noch heute unsicher, ob, wie Goldschmidt annimmt, irgendwelche von den hellenistischen, und ebenso ob, wie Kohler glaubt, die schon in Hammurabis Zeit hinaufreichenden babylonischen, auf den Inhaber lautenden Urkunden echte Inhaberpapiere waren. In jedem Fall aber ermöglichten sie tatsächlich die Zahlung an und durch Dritte in einer Art, wie sie das offizielle römische Recht nur indirekt ermöglichen konnte. Das klassische römische Recht kannte eigentliche dispositive Beurkundung, wenn man nicht den Literalkontrakt, die Bankiersbuchung, so nennen will, gar nicht. Für das hellenistische und spätrömische Recht ist vielleicht durch den staatlichen Registerzwang, der zunächst wesentlich fiskalischen Steuerzwecken diente, die im Orient von ältester Zeit her entwickelte Urkundentechnik zur obligatorischen Beurkundung gewisser Geschäfte und zu wertpapierartigen Erscheinungen fortentwickelt worden. In den hellenischen und hellenistischen Städten wurde im Publizitätsinteresse die Urkundentechnik durch zwei den Römern unbekannte Institute: Gerichtsmerker und Notare, gehandhabt. Die Institution der Notare nun ist von der Osthälfte des Reichs her nach dem Westen übernommen worden. Aber erst das Urkundenwesen der nachrömischen Zeit seit dem 7. Jahrhundert brachte im Okzident eine Fortentwicklung der spätrömischen Urkundenpraxis, welche vielleicht durch die starke Einwanderung orientalischer, besonders syrischer Händler befördert worden war. Dann freilich hat sich die Urkunde als Rechtsträger, sowohl als Order- wie als Inhaberpapier, ungemein rasch entwickelt, überraschenderweise also gerade in einer Zeit, deren Verkehrsintensität wir uns, verglichen mit der klassischen Antike, als äußerst begrenzt vorzustellen haben. Mithin scheint die Rechtstechnik hier, wie sonst oft, ihre eigenen Wege gegangen zu sein. Das Entscheidende war dabei freilich wohl, daß jetzt nach Fortfall des Einheitsrechts die Interessenten der Verkehrsmittelpunkte und ihre nur technisch geschulten Notare die Entwicklung bestimmten, überhaupt das Notariat als einziger Träger der Verkehrsrechtstradition der Antike übrigblieb und sich schöpferisch betätigte. Allein es haben dabei, wie schon angedeutet, gerade im Urkundenwesen auch die irrationalen Denkformen des germanischen Rechts die Entwicklung begünstigt. Die[408] Urkunde erschien der volkstümlichen Auffassung als eine Art von Fetisch, dessen rechtsförmliche Übergabe zunächst vor Zeugen spezifische Rechtswirkungen ebenso hervorbrachte wie andere ursprünglich halbmagische Symbole: der Gerwurf und die festuka des germanischen oder der dieser letzteren entsprechende bukannu des babylonischen Rechts. Nicht etwa mit der beschriebenen Urkunde, sondern mit dem unbeschriebenen Pergament wurde ursprünglich von den Beteiligten die symbolische Traditionshandlung vorgenommen und dann erst das Protokoll darauf geschrieben. Während aber das italienische Recht infolge des Zusammenwirkens der germanischen Rechtssymbolik mit der Notariatspraxis schon im frühen Mittelalter den Urkundenbeweis sehr stark begünstigte, kannte ihn das englische Recht noch lange Zeit nicht und spielte dort das Siegel die entscheidende rechtsbegründende Rolle. Die Entwicklung der Wertpapiertypen des modernen Handelsrechts aber ist zum erheblichen Teil unter arabischer Mitwirkung infolge teils kommerzieller, teils administrativer Bedürfnisse im Verlauf des Mittelalters vor sich gegangen. Der antike römische Handel hat sich anscheinend ohne diese wichtigen, uns heute unentbehrlich scheinenden technischen Mittel behelfen können und müssen.

Der heute grundsätzlich bestehende Zustand endlich: daß jeder beliebige Inhalt eines Vertrages, sofern ihm nicht Schranken der Vertragsfreiheit entgegenstehen, zwischen den Parteien Recht schafft und daß besondere Formen dabei nur soweit erforderlich sind, als das Recht dies aus Zweckmäßigkeitsgründen, insbesondere um der eindeutigen Beweisbarkeit der Rechte und also [um] der Rechtssicherheit willen zwingend vorschreibt, ist überall erst sehr spät erreicht worden, in Rom durch die allmähliche Internationalisierung des Rechts, in der Neuzeit durch den Einfluß der gemeinrechtlichen Doktrin und der Handelsbedürfnisse. Wenn nun trotz dieser heute generell bestehenden Vertragsfreiheit die moderne Gesetzgebung sich durchweg nicht mit der Feststellung [begnügt]: daß man vorbehaltlich besonderer Einschränkungen prinzipiell gültig vereinbaren könne, was immer man wolle, sondern durch allerlei spezielle Ermächtigungssätze einzelne Typen von Vereinbarungen speziell derart regelt, daß die gesetzlichen Folgen eintreten, wo die Parteien nichts anderes vereinbaren (dispositives Recht), so sind dafür zwar zunächst und im allgemeinen reine Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte entscheidend: die Parteien denken in aller Regel nicht daran, alle möglicherweise relevanten Punkte wirklich ausdrücklich zu regeln, und es entspricht auch reiner Bequemlichkeit, sich an erprobte und vor allem bekannte Typen halten zu können. Ohne solche wäre ein moderner Rechtsverkehr kaum möglich. Aber damit ist die Bedeutung der Ermächtigungsnormen und der Vertragsfreiheit bei weitem nicht erschöpft. Sie können vielmehr eine noch prinzipiellere Bedeutung haben.

Die Ordnung durch Ermächtigungsnormen greift nämlich – und das soll uns hier beschäftigen – in gewissen Fällen notwendig über die Sphäre bloßer Abgrenzung des gegenseitigen individuellen Freiheitsbereichs grundsätzlich hinaus. Denn die zugelassenen Rechtsgeschäfte schließen in aller Regel die Ermächtigung zugunsten der Interessenten in sich, auch Dritte, an dem betreffenden Akt nicht Beteiligte, zu bin den. In irgendeinem Maß und Sinn wirkt fast jedes Rechtsgeschäft zwischen zwei Personen, indem es die Art der Verteilung der rechtlich garantierten Verfügungsgewalten verschiebt, auf die Beziehungen zu unbestimmt vielen Dritten zurück. Aber immerhin in sehr verschiedener Art. Soweit es nur zwischen denjenigen, welche es abschließen, Ansprüche und Verbindlichkeiten schafft, scheint dies rein äußerlich überhaupt nicht der Fall zu sein, denn hier scheint in der Tat nur die Chance, daß das Zugesagte erfüllt wird, rechtlich garantiert. Soweit es sich dabei – wie in aller Regel – um rechtsgeschäftliche Übertragungen von Besitz aus einer Hand in die andere handelt, erscheint das Interesse Dritter dadurch nur wenig berührt, daß jetzt ein anderer Inhaber des auch bisher für sie nicht zugänglichen Objekts von ihnen zu respektieren ist. In Wahrheit ist diese Unberührtheit der Interessen Dritter stets nur eine relative. So werden die Interessen der etwaigen Gläubiger eines jeden,[409] der eine Schuldverpflichtung eingeht, durch dessen vermehrte Belastung mit Verbindlichkeiten berührt und die Interessen der Nachbarn bei einem Grundstücksverkauf z.B. durch jene Änderungen, die der neue Besitzer im Gegensatz zum bisherigen in der Art von dessen Benutzung vorzunehmen ökonomisch in der Lage oder umgekehrt nicht in der Lage ist. Dies sind faktisch mögliche Reflexwirkungen der generell vom Recht zugelassenen und garantierten subjektiven Rechte. Die Rechtsordnungen ignorieren sie keineswegs immer, wie z.B. das Verbot der Zession von Forderungen an »Mächtigere« [(potentiores)] im spätrömischen Recht beweist.

Indessen nun gibt es Fälle, in welchen die Interessen Dritter durch Ausnutzung der Vertragsfreiheit in noch spezifisch anderer Art berührt werden können. Wenn beispielsweise durch Vertrag jemand sich in die »Sklaverei« verkauft oder ein Weib sich durch Ehevertrag in die »Ehegewalt« begibt, oder wenn ein Grundstück zum »Fideikommiß« erklärt wird, oder wenn eine Anzahl von Personen eine »Aktiengesellschaft« gründen, – dann werden davon die Interessen Dritter zwar rein faktisch im Einzelfall dem Grade nach sehr verschieden und oft weniger als in den obigen Beispielen berührt, immer aber in qualitativ anderer Art als dort. Denn im Gegensatz zu dort werden hier die bis dahin für bestimmte Personen und Sachgüter generell geltenden Regeln des Rechtsverkehrs, z.B. über die Gültigkeit von Verträgen und über den zwangsweisen Zugriff der Gläubiger auf Vermögensobjekte, infolge dieser Vereinbarungen zugunsten der Vertragschließenden durch ganz neue und andersartige, auch jeden Dritten in seinen Ansprüchen und Chancen bindende rechtliche Spezialnormen so weit ersetzt, als dem freien Belieben der Vertragschließenden rechtliche Geltung und Zwangsgarantie zugestanden wird. Mindestens alle künftigen, oft aber auch die bisherigen Verträge des Sklaven, der Ehefrau, des zum Fideikommißherrn gewordenen Gutsbesitzers und gewisse Verträge der die neue Gesellschaft vertretenden Personen unterstehen fortan gänzlich anderen Rechtssätzen, als bisher nach den generell geltenden Regeln anwendbar waren: einem Sonderrecht. Die juristische Ausdruckstechnik des Rechts verschleiert dabei die Art der Berührtheit der Interessen Dritter und den Sinn des Sonderrechts oft. Daß z.B. eine Aktiengesellschaft ein bestimmt anzugebendes »Kapital« gesetzlich haben muß und daß sie dies Kapital unter bestimmten Kautelen durch Beschluß der Generalversammlung »herabsetzen« kann, bedeutet praktisch: kraft Gesetzes muß von Leuten, welche einen Zweckverband dieser Art vereinbaren, zugunsten der Gläubiger und der später in jenen Verband eintretenden Gesellschafter ein bestimmter Überschuß des gemeinsamen Besitzes an Sachgütern und Forderungen über die »Schulden« als dauernd vorhanden deklariert werden. An diese ihre Deklaration sind die geschäftsleitenden und sonst beteiligten Gesellschafter bei der Berechnung des zur Verteilung kommenden »Gewinns« durch Androhung krimineller Rechtsfolgen derart gebunden, daß ein Gewinn nur verteilt werden darf, wenn dabei jener als »Kapital« deklarierte Betrag bei Anwendung der Regeln der ordnungsmäßigen Taxierung und Buchführung [durch Sachgüter oder Forderungen] gedeckt bleibt. Unter gewissen Kautelen sind aber die jeweils beteiligten Gesellschafter berechtigt, jene Deklaration zu widerrufen und also auch die entsprechende Garantie für die Gläubiger und später eintretenden Gesellschafter herabzusetzen, d.h. also: von nun an trotz Nichtdeckung des anfänglich deklarierten Betrages dennoch Gewinn zu verteilen. Es ist klar, daß die durch solche und ähnliche ermächtigende Sonderrechtssätze gegebene Möglichkeit der Schaffung einer »Aktiengesellschaft« die Interessen dritter, zu dem jeweiligen Bestande der Gesellschafter nicht gehöriger, Personen: Gläubiger oder späterer Erwerber von Aktien, in qualitativ sehr spezifischer Art berührt. Ebenso natürlich die mit einer Ergebung in die Sklaverei eintretende Beschränkung der Vertragsfähigkeit des Sklaven Dritten gegenüber oder z.B. die mit Eintritt einer Frau in eine Ehe entstehenden Generalhypotheken, welche diese nach manchen Rechten selbst auf Kosten älterer pfandgesicherter Verbindlichkeiten am Vermögen des Mannes erwirbt. Und es ist ferner klar, daß diese Art von[410] Beeinflussung der Rechtslage Dritter diejenigen »Reflexwirkungen«, welche im Gefolge fast jeden Rechtsgeschäfts irgendwie über den Kreis der Beteiligten hinaus eintreten können, überschreitet, weil sie von sonst geltenden Rechtsregeln abweicht. In welchem Maße diese Gegensätze durch flüssige Übergänge verbunden sind, bleibt hier unerörtert. Jedenfalls bedeutet »Vertragsfreiheit« im Sinn der Ermächtigung zur gültigen, nur durch relativ wenige, das Interesse der »Dritten« schützende Bestimmungen eingeengten Eingehung solcher Rechtsgeschäfte, die über die interne Beziehung der Vertragschließenden nicht nur reflexmäßig, sondern kraft spezifischen Sonderrechts hinausgreifen, mehr als die bloße Einräumung eines »Freiheitsrechts« im Sinne einer bloßen Ermächtigung zum beliebigen Tun und Lassen konkreter Handlungen.

Auf der anderen Seite kann das Recht auch Vereinbarungen die rechtliche Gültigkeit versagen, welche, direkt wenigstens, Interessen Unbeteiligter gar nicht zu berühren scheinen und mindestens keinerlei Sonderregeln gegenüber dem sonst gültigen Recht in sich schließen, oder welche Dritten nur Vorteile, aber keine Schädigung zu versprechen scheinen. Die Gründe für solche Einschränkungen der Vertragsfreiheit können die allerverschiedensten sein. So schloß das klassische römische Recht nicht nur alle, die Interessen Dritter direkt in Sonderrechtsform berührenden und ein abnormes Recht konstituierenden Formen beschränkter Haftung (Aktiengesellschaft und ähnliche) und auch die Sondernormen der offenen Handelsgesellschaft (Solidarhaftung und Sondervermögen) aus, sondern versagte z.B. auch die nur reflexmäßig auf Dritte wirkende Möglichkeit der Begründung ewiger Renten, also z.B. den Rentenkauf und die Erbpachtverhältnisse (wenigstens für Private, – das Institut des ager vectigalis war ursprünglich nur den Kommunen, erst später auch den Grundherren zugänglich). Es kannte ferner die Inhaber- und Orderpapiere nicht und ließ ursprünglich nicht einmal die Zession von Forderungsrechten an Dritte zu. Und auch das spezifisch moderne Recht lehnt z.B. nicht nur die Anerkennung von Verträgen, welche eine Unterwerfung in ein sklavenartiges persönliches Verhältnis, also [die Schaffung von] Sonderrecht enthalten, ab, sondern schloß z.B. in Deutschland bis vor kurzem22, ganz wie das römische Recht, auch jede Belastung von Grundstücken mit ewigen Renten aus (die jetzt unter bestimmten Voraussetzungen zulässig ist). Es stempelt ferner zahlreiche Verträge als »gegen die guten Sitten« verstoßend zu nichtigen Vereinbarungen, welche Dritte weder sonderrechtsmäßig noch reflexmäßig berühren und der Antike als ganz normal bekannt waren. Namentlich sind individuelle Vereinbarungen über sexuelle Beziehungen, für welche z.B. im antiken Ägypten fast völlige Vertragsfreiheit gegolten hatte, zugunsten der heute allein zugelassenen legalen Ehe ausgeschlossen, ebenso andere familienrechtliche Abmachungen, so die meisten der Antike bekannten Vereinbarungen über die väterliche und eheherrliche Gewalt.

Die Gründe für diese jeweilig verschiedenen Grenzen der Vertragsfreiheit nun sind sehr verschiedene. Das Fehlen bestimmter Ermächtigungen kann darin begründet sein, daß die rechtliche Anerkennung der betreffenden Institutionen der Verkehrstechnik der betreffenden Epoche noch kein unbedingtes Bedürfnis war. So würde sich wohl das Fehlen der Inhaber- und Orderpapiere im antiken oder, vorsichtiger ausgedrückt: im offiziellen römischen Reichsrecht erklären; denn unbekannt waren Urkunden rein äußerlich ähnlicher Art der Antike, schon der altbabylonischen Zeit, nicht. Ebenso das Fehlen der modernen kapitalistischen Vergesellschaftungsformen, für welche Parallelen nur in den staatskapitalistischen Assoziationen der Antike zu finden sind: weil der antike Kapitalismus seinem Schwerpunkt nach vom Staat lebte. Aber aus dem fehlenden ökonomischen Bedürfnis heraus ist das Fehlen eines Rechtsinstituts in der Vergangenheit durchaus nicht immer zu erklären. Die[411] rationalen rechtstechnischen Verkehrsschemata, welchen das Recht seine Garantie gewähren soll, müssen vielmehr ganz ebenso wie gewerblich-technische Manipulationen erst einmal »erfunden« werden, um in den Dienst aktueller ökonomischer Interessen treten zu können. Daher ist die spezifische rechtstechnische Eigenart einer Rechtsordnung, die Art der Denkformen, mit denen sie arbeitet, für die Chance, daß ein bestimmtes Rechtsinstitut in ihrer Mitte erfunden werde, von weit erheblicherer Bedeutung, als man oft anzunehmen pflegt. Ökonomische Situationen gebären neue Rechtsformen nicht einfach automatisch aus sich, sondern enthalten nur eine Chance dafür, daß eine rechtstechnische Erfindung, wenn sie gemacht wird, auch Verbreitung finde. Daß so viele unserer spezifisch kapitalistischen Rechtsinstitute mittelalterlichen und nicht römischen Ursprungs sind – obwohl doch das römische Recht in logischer Hinsicht wesentlich stärker rationalisiert war als das mitterlalterliche –, hat zwar auch einige ökonomische, daneben aber verschiedene rein rechtstechnische Gründe. Die Denkformen des okzidentalen mittelalterlichen Rechts: seine Auffassung z.B. der Urkunde nicht rein logisch als eines rationalen Beweismittels, sondern rein anschaulich (ursprünglich: magisch) als eines sinnlichen »Trägers« von Rechten – eine Art von juristischem »Animismus« –, seine aus der Rechtspartikularität folgende Gewöhnung ferner an Solidarhaftpflichten aller möglichen Gemeinschaftskreise für ihre Mitglieder nach außen hin, ferner seine Vertrautheit mit der Scheidung von Sondervermögensmassen auf den allerverschiedensten Gebieten – beides erklärlich nur aus bestimmten politischen Bedingungen –, diese »Rückständigkeiten« der logischen und staatsanstaltlichen Rechtsentwicklung gestatteten dem Geschäftsverkehr die Entwicklung eines weit größeren Reichtums an praktisch brauchbaren rechtstechnischen Schemata, als sie dem weit mehr logisch und technisch-politisch rationalisierten römischen Recht zugänglich waren. Und ganz allgemein konnten jene Sonderbildungen, welche – wie namentlich die mittelalterlichen Handelsrechtsinstitute – dem entstehenden modernen Kapitalismus so besonders gut auf den Leib paßten, im allgemeinen leichter auf dem Boden einer aus politischen Gründen überhaupt zahlreiche, den Interessen ganz konkreter Interessentenkreise entsprechende, Sonderrechte erzeugenden Gesellschaft entwickelt werden. Aber allerdings spielte unter anderem auch der Umstand mit, daß jenem noch nicht logisch rationalisierten Recht die Maxime der spezifisch »wissenschaftlichen« Behandlung des Rechts: daß, was der Jurist mit seinem Begriffsvorrat nicht »konstruieren«, also nicht »denken« könne, auch rechtlich nicht zu existieren vermöge, noch fremd war. Der Rechtsrationalismus bedeutet in der Tat – so leicht dieser Gesichtspunkt heute übertrieben wird – unter Umständen eine »Verarmung« an Formenreichtum. – Andere Schranken der Vertragsfreiheit, wie z.B. der Ausschluß oder die Begrenzung derselben in Familienangelegenheiten, welche den meisten modernen Rechten eigentümlich sind, und wie auch die Ablehnung der vertragsmäßigen Ergebung in die Sklaverei, sind durch vorwiegend ethische oder politische Interessen und Vorstellungen bedingt.

Sexuelle Vertragsfreiheit ist nichts Primitives. Die von Werkzeugen am meisten entblößten und am wenigsten gesellschaftlich und ökonomisch differenzierten Stämme leben in faktisch lebenslänglicher patriarchaler Polygamie. Die Perhorreszierung der Endogamie begann offenbar in engstem Kreis innerhalb der Hausgemeinschaft, anschließend an die relative Herabsetzung des Geschlechtstriebes durch die gemeinsame Aufzucht. Der Austausch der eigenen Schwester gegen die Schwester des anderen Teiles dürfte der älteste Sexualkontrakt sein, aus dem sich dann der Eintausch von ihrer Sippe gegen Naturalien und schließlich die normale Eheform: der Kauf der Frau entwickelte, der z.B. in Indien ebenso wie in Rom als spezifisch plebejische Form der Eheschließung neben der vornehmen Eheschließung: Raub- oder Sakramentalehe sich behauptete. Die Raub- und Sakramentalehe aber sind beide Produkte sozialer Verbandsbildung: die erste die Folge der militärischen Männervergesellschaftung, welche den jungen Mann aus der Familiengemeinschaft riß und die[412] Frau mit den Kindern als Muttergruppe zusammenschloß. Im Männerhaus wurde der Raub der Frau die heldenwürdige Art ihrer Gewinnung. Der Kauf von Weibern für die gemeinsam lebenden Männer von auswärts bestand daneben, und in Verbindung mit dem Raub von auswärts veranlaßte er die Bildung von Frauentauschkartellen und damit vermutlich die Entstehung der Exogamie. Diese wurde totemistisch geregelt da, wo animistische Vorstellungen bestimmter Art sich einbürgerten, ursprünglich namentlich bei Völkern, deren Phratrien zugleich Jägergruppen waren und nun magische Kultgemeinschaften mit Sakramentalriten wurden. Je weniger straff die Phratrien entwickelt wurden oder je mehr sie verfielen, desto mehr trat die patriarchale Ehe in den Vordergrund, bei den Häuptlingen und Honoratioren als Polygynie mit oft ganz freiem Schalten des Hausherrn über alle Hausinsassen, die er beliebig entweder allein zu eigenem Nutzen oder, wo die Sippen stark blieben, unter Abgabe von Anteilen des Ertrages an die Sippengenossen durch Tauschgeschäfte verwertete. Schranken darin legte ihm zunächst die Sippe der Frau auf: angesehene Geschlechter verkauften ihre Töchter nicht als Arbeitstiere und nicht zu freier Verfügung, sondern gaben sie nach auswärts nur gegen Sicherstellung ihrer Person und der Vorzugsstellung ihrer Kinder gegenüber den Kindern anderer Frauen und Sklavinnen. Dafür statteten sie die Tochter bei der Hingabe in die Ehe mit Mitgift aus: die legitime Hauptfrau und die legitimen Kinder, die rechtlichen Merkmale also der legitimen Ehe, waren entstanden. Die Mitgift und der schriftliche Kontrakt über die Dauerversorgung der Frau, ihr Witwengeld und ihre Verstoßungsgebühr, sowie über die Rechtsstellung ihrer Kinder wurden nun Kennzeichen der vollwertigen Ehe im Gegensatz zu allen anderen Sexualverbindungen. Daneben aber entfaltete sich die sexuelle Vertragsfreiheit in den verschiedensten Formen und Graden. Dienstehe, Probeehe, Genußehe auf Zeit tauchen auf, und gerade Mädchen aus vornehmen Familien suchten die Unterwerfung unter die patriarchale Mannesgewalt zu vermeiden und sich frei davon zu halten. Daneben existierten alle Formen der eigentlichen Prostitution, d.h. der Leistung erotischer Dienste gegen konkretes Entgelt im Gegensatz zu der ökonomischen Dauerversorgung, welche der Ehe spezifisch blieb. Die Prostitution, heterosexuelle wie homosexuelle, ist so alt wie die Möglichkeit, dafür Entgelt zu gewinnen. Es hat andererseits kaum irgendwo eine Gemeinschaft gegeben, in welcher dieser Erwerb nicht infamiert hätte. Die spezifisch ethische und politische Wertung der formgerechten Ehe um des militärisch und kultisch wichtigen Zweckes der legitimen Kindererzeugung willen hat diese Infamierung verstärkt, aber nicht erst geschaffen. Zwischen Ehe und Prostitution stand namentlich beim Adel der Konkubinat, die dauernde Sexualbeziehung zu Sklavinnen oder Nebenfrauen oder zu Hetären, Bajaderen und ähnlichen, in Freiheit von der Ehe lebenden Frauen, der groben oder sublimierten [»freien«] Ehe. Die Stellung der Kinder aus solchen Ehen war, soweit nicht das Monopolrecht der Kinder der Hauptfrau im Wege stand, meist dem Belieben des Vaters anheimgestellt. Engere Schranken zog hier der monopolistische Bürgerverband, welcher die politisch-ökonomischen Bürgervorrechte für die Söhne von Bürgern und Bürgerinnen reservierte, wie dies in besonders starkem Maße die Demokratie der Antike durchführte. Dann die prophetische Religion aus Gründen, die früher besprochen sind. Im Gegensatz zu der sexuellen Vertragsfreiheit des antiken Ägypten, welche durch die politische Rechtlosigkeit der Untertanen bedingt war, verwarf das altrömische Recht alle Sexualkontrakte außer der Ehe und, für bestimmte Situationen, dem Konkubinat als causae turpes. Der Konkubinat als konzessionierte Ehe minderen Rechts wurde im Okzident vom letzten Laterankonzil [(1516)] und dann von der Reformation endgültig proskribiert. Die freie Verfügung des Vaters über die Kinder ist zunächst wesentlich sakralrechtlich, dann aus militärischen und politischen, schließlich aus ethischen Gründen zunehmend eingeschränkt und schließlich ganz beseitigt worden.

Irgendeine Rückkehr zur sexuellen Vertragsfreiheit ist heute ferner gerückt als je. Die Masse der Frauen würde gegen die Freiheit des sexuellen Konkurrenzkampfes[413] um den Mann, welcher, nach den ägyptischen Quellen zu schließen, die ökonomischen Chancen der erotisch anziehendsten Frauen zuungunsten anderer mächtig steigerte, protestieren, ebenso wie alle traditionell ethischen Mächte, vor allem die Kirche, sich dagegen auflehnen würden. Innerhalb der legitimen Ehe kann freilich ein ähnlicher Zustand durch völlige Freiheit oder sehr starke Erleichterung der Scheidung in Verbindung mit ökonomisch sehr freier und gesicherter Stellung im Ehegüterrecht herbeigeführt werden, wie sie in verschiedener Abstufung das spätrömische, islâmische, jüdische und das moderne amerikanische Recht, zeitweise auch die von der Vertragstheorie des rationalistischen Naturrechts und von populationistischen Erwägungen beeinflußten Gesetzgebungen des 18. Jahrhunderts kannten. Der Erfolg war sehr verschieden. Nur in Rom und Amerika hat der rechtlich freien Scheidung auch faktisch eine zeitweilige starke Ehescheidungsbewegung entsprochen. Die Stellung der Frauen dazu ist charakteristisch verschieden. Wie die römischen haben auch die amerikanischen Frauen, diese auf Grund ihrer feststehenden sozialen Machtstellung im Haus und in der Gesellschaft, sowohl die ökonomische wie die Scheidungsfreiheit direkt erstrebt. Umgekehrt perhorreszierte die Traditionsgebundenheit der Mehrzahl der italienischen Frauen noch vor wenigen Jahren23 die Scheidungsfreiheit als Gefährdung ihrer ökonomischen Versorgung, namentlich für das Alter – etwa nach Art der brotlos werdenden älteren Arbeiter –, und wohl auch aus Angst vor der Verschärfung des erotischen Konkurrenzkampfes um den Mann. Im übrigen pflegt bei Männern und Frauen die Vorliebe für die formale autoritäre Gebundenheit und namentlich für die formale Unauflösbarkeit der Ehe parallel zu gehen entweder mit libertinistischer Neigung der eigenen Sexualpraxis oder gerade umgekehrt, speziell bei Männern, mit einer aus Schwäche oder Opportunismus geduldeten zeitweisen Laxheit. Für die bürgerliche öffentliche Meinung sind meist die wirkliche oder vermeintliche Gefährdung der Erziehungschancen der Kinder maßgebend für die Ablehnung der Scheidungsfreiheit, daneben speziell bei den Männern autoritäre Instinkte und, soweit die ökonomische Befreiung der Frau in Frage steht, auch einfache Geschlechtseitelkeit oder Sorge um die in Anspruch genommene Position in der Familie. Dazu treten die autoritären Interessen der politischen und hierokratischen Gewalten, verstärkt durch die gerade infolge der Rationalisierung des Lebens in der Kontraktgesellschaft gesteigerte Vorstellung: daß die formale Geschlossenheit der Familie Quelle gewisser meist ziem lich dunkel vorgestellter irrationaler Werte oder ein Halt überindividueller Gebundenheit des einzelnen, sich darnach sehnenden, schwachen Individuums sein könne. Alle diese ziemlich heterogenen Motive haben im ganzen in der letzten Generation eine Rückwärtsrevidierung der Scheidungsfreiheit und teilweise auch der innerehelichen ökonomischen Freiheit herbeigeführt.

Tendenzen zur Beseitigung oder Begrenzung hat in der Neuzeit auch die Verfügungsfreiheit auf dem Gebiete der ökonomischen, normalerweise intrafamilialen Verfügungen: der Testamente, erfahren. Die formale Rechtsgeschichte der Entstehung letztwilliger Verfügungen soll hier nicht verfolgt werden. Nur zweimal ist historisch gänzliche oder fast gänzliche materielle Testierfreiheit bezeugt: für das republikanische Rom und für das englische Recht. In beiden Fällen also für stark expansive und zugleich von einer Schicht grundbesitzender Honoratioren regierte Völker. Ihr heutiges praktisches Hauptanwendungsgebiet ist das Gebiet optimaler ökonomischer Chancen: Amerika. In Rom wuchs die Testierfreiheit mit der kriegerischen Expansionspolitik, welche dem enterbten Nachwuchs die Chancen der Versorgung auf erobertem Land in Aussicht stellte, und schwand durch die aus hellenischem Recht übernommene Inoffiziositätspraxis, als die Kolonisationsepoche zu Ende ging. Im englischen Recht bezweckte sie die Sicherung des Vermögens in den großen Familien, welcher in anderer Art auch die formal gerade entgegengesetzten Institute:[414] Lehnerbfolge in den Immobiliarbesitz, Anerbenrecht, Fideikommiß dienen konnten. Die Beseitigung oder die Einschränkung der Testierfreiheit durch hohe Pflichtteilsquoten sowohl wie die im französischen Code bis zum realen Teilungszwang sich steigernde Verhinderung der Anerbenfolge in Immobilien war und ist in den modernen demokratischen Gesetzgebungen vorzugsweise politisch bedingt. Bei Napoleon stand neben der Absicht, durch den Teilungszwang die alte Aristokratie zu zertrümmern, die [der] Errichtung von Lehen als Trägern der von ihm zu schaffenden neuen Aristokratie, und auf diese letztere Institution bezog sich seine bekannte Versicherung, daß die Einführung des Code die Art der sozialen Machtverteilung in die Hand der Regierung lege.

Die Unterdrückung der Sklaverei durch Ausschluß auch der freiwilligen Ergebung in formal sklavenartige Beziehungen war Produkt vor allem der Verschiebung des Schwerpunktes der ökonomischen Weltherrschaft in Gebiete hinein, in welchen die Sklavenarbeit infolge der Kostspieligkeit des Lebensunterhaltes unrentabel ist, und zugleich der Entwicklung des indirekten Arbeitszwanges, wie ihn das Lohnsystem mit seiner drohenden Chance der Entlassung und Arbeitslosigkeit bietet, als eines für qualitative Arbeitsleistungen gegenüber dem direkten Zwang wirksameren und zugleich das große Risiko der Sklavenvermögen vermeidenden Mittels, Arbeit aus dem Abhängigen herauszupressen. Die religiösen Gemeinschaften, speziell das Christentum, hatten in der Antike an der Zurückdrängung der Sklaverei sehr geringen Anteil, geringeren als z.B. die Stoa, im Mittelalter und in der Neuzeit einen etwas größeren, aber auch damals nicht den entscheidenden. Vielmehr schrumpfte die kapitalistische Sklaverei der Antike mit der Befriedung des Reiches nach außen, welche vorwiegend nur [friedlichen Sklavenhandel] als Quelle des Sklavenimports für den Westen offenließ. Die kapitalistische Sklaverei der amerikanischen Südstaaten war zum Absterben verurteilt, nachdem der freie Boden zu Ende ging und die Schließung des Sklavenimports die Sklavenpreise monopolistisch steigerte. Die Vorwegnahme ihrer Beseitigung durch Bürgerkrieg wurde beschleunigt infolge rein politischer und sozialer Gegnerschaften der Farmerdemokratie und bürgerlichen Plutokratie der Nordstaaten gegen die südliche Pflanzeraristokratie. In Europa führten rein ökonomische Evolutionen der Arbeitsorganisation, speziell der zünftigen Arbeit, dazu, daß die während des ganzen Mittelalters in Südeuropa nicht völlig verschwundene Sklaverei in das Gewerbe nicht eindrang. Innerhalb der Landwirtschaft hat die Entwicklung der Exportproduktion im Verlauf der Neuzeit noch einmal eine Verstärkung der persönlichen Unfreiheit der Arbeitskräfte des Gutsherrn bewirkt, bis die Entwicklung der modernen Produktionstechnik die Unrentabilität der unfreien Arbeit auch hier endgültig machte. Maßgebend für die gänzliche Beseitigung der persönlichen Unfreiheit aber waren letztlich überall starke naturrechtliche ideologische Vorstellungen. Die patriarchale Sklaverei des Orients, des althistorischen und spezifischen Sitzes dieser in Ostasien und Indien relativ weit schwächer verbreiteten Institution, steht infolge der Unterbindung des afrikanischen Sklavenhandels auf dem Aussterbeetat. Nachdem ihre bereits im ägyptischen Altertum ebenso wie noch im Spätmittelalter hohe militärische Bedeutung durch die Kriegstechnik schon der Söldnerheere obsolet geworden war, ist auch ihre von jeher nicht sehr große ökonomische Bedeutung in rapidem Rückgang. Eine solche Rolle wie die Plantagensklaverei im karthagischen und im spätrepublikanischen römischen Gutsbetrieb hat sie im Orient niemals gespielt. Sie ist hier wie ebenso im hellenischen und hellenistischen Gebiet teils Haussklaverei gewesen, teils stellte sie in Babylonien und Persien, ebenso wie in Athen, eine Form zinstragender Vermögensanlage in gewerblichen Arbeitern dar. Im Orient ganz ebenso wie noch jetzt in Innerafrika kam diese patriarchale Sklaverei einem freien Arbeitsverhältnis oft weit näher, als die Rechtsform vermuten ließ. Daß der Ankauf eines Sklaven auf dem Markt ohne dessen Zustimmung zur Person des Herrn zu den Ausnahmen gehörte und daß starke Unzufriedenheit des Sklaven mit dem Herrn regelmäßig den Wiederverkauf durch diesen herbeiführte, war, wie[415] Snouck Hurgronje in Mekka beobachtete, eine Folge der starken Abhängigkeit des Herrn von der Gutwilligkeit gerade der Haussklaven, ist allerdings wohl auch im Orient schwerlich allgemeingültig. Allein in Innerafrika weiß der Sklave noch heute den Herrn, mit welchem er unzufrieden ist, zur noxae datio an einen anderen, den er vorzieht, zu zwingen. Auch das ist gewiß nichts Allgemeingültiges. Aber die Natur der orientalischen theokratischen oder patrimonialen Herrschaft, ihre Neigung zur ethischen Ausgestaltung der patriarchalen Seite aller Abhängigkeitsverhältnisse, haben wenigstens im Orient eine so starke konventionelle Sicherung des Sklaven gegen den Herrn geschaffen, daß dessen freie Ausbeutung nach Art der spätrömischen Sklaverei faktisch ausgeschlossen ist. Schon im jüdischen Recht der Antike finden wir die Ansätze dazu, und gerade der Umstand, daß die alte Personalexekution und Schuldknechtschaft die Chance der Versklavung auch über den eigenen Volksgenossen verhängten, bildete den entscheidenden Antrieb für dies Verhalten.

Endlich haben gewisse Schranken der Vertragsfreiheit ihren Grund in sozialen und ökonomischen Interessen maßgebender, gerade »bürgerlicher« Schichten. So der Ausschluß aller feudalen und aller überhaupt eine dauernde Belastung eines Grundstücks zugunsten eines Privatmanns zulassenden Institutionen im republikanischen römischen Recht ebenso wie, seit den preußischen Ablösungsgesetzen, in Preußen: in beiden Fällen wirkten bürgerliche Klasseninteressen und mit diesen assoziierte ökonomische Vorstellungen. Denn die römische Gesetzgebung, welche in republikanischer Zeit Erbpacht nur als »ager vectigalis« auf Land von öffentlichen Körperschaften kennt, war ebenso wie die heutige24 tatsächliche Beschränkung der »Rentengüter« auf staatliche oder staatlich privilegierte Kolonisation in Deutschland Produkt des Interesses der bürgerlichen Bodeninteressenten an der rechtlichen Mobilisierung des Bodens und dem Ausschluß des Entstehens grundherrschaftsartiger Gebundenheit.

Wie das römische, so erreicht auch das heutige rationalisierte Recht die aus dem Miteinanderwirken aller dieser Motive sich ergebende Art der Reglementierung der Vertragsfreiheit technisch in der Regel nicht dadurch, daß es Vereinbarungen der von ihm perhorreszierten Art durch besondere Verbotsgesetze entgegentritt, sondern einfach, indem es keine Vertragsschemata (in Rom: keine Klageschemata) für sie zur Verfügung stellt und indem es die in ihren Rechtsfolgen von ihm normierten Tatbestände so gestaltet, daß diese Normen mit Vertragsabreden der vom Recht nicht gebilligten Art logisch unvereinbar sind. Die technische Form andererseits, in welcher Ermächtigungen zu solchen rechtlichen Verfügungen, welche, wie etwa die Gründung einer Aktiengesellschaft, die Interessen Dritter sonderrechtsmäßig berühren, gegeben werden, ist die Aufstellung entsprechender Vertragsschemata, deren Normen jede Vereinbarung von Interessenten als zwingend zugrunde legen muß, um rechtswirksam zu sein, und das heißt in diesem Fall: um vom Rechtszwang auch jedem Dritten gegenüber garantiert zu werden. Denn im Verhältnis unter den Vereinbarenden selbst kann sie, wenn nicht andere Gründe ihre Gültigkeit ausschließen, Rechtswirkungen entfalten, auch wo sie Dritte nicht bindet. Diese moderne Form, den Interessenten zu überlassen, durch Benutzung bestimmter Schemata von Vereinbarungen und Erfüllung der vom Recht geforderten sachlichen Voraussetzungen sich mit Wirkung gegen Dritte die Vorteile eines Sonderrechtsinstituts zu verschaffen, weicht nun von der Art, wie die Vergangenheit Sonderrecht gegenüber den allgemeinen Rechtsregeln zuließ, erheblich ab und ist Produkt der Vereinheitlichung und Rationalisierung des Rechts in Verbindung mit der offiziellen Monopolisierung der Rechtsschöpfung durch die modernen, anstaltsmäßig organisierten politischen Verbände.

Sonderrecht entstand in der Vergangenheit normalerweise in der Form »gewillkürten«,[416] d.h. durch Tradition oder vereinbarte Satzung »ständischer« Einverständnisgemeinschaften bzw. vergesellschafteter »Einungen« in autonom gesatzten Ordnungen [geschaffenen] Rechts. Daß »Willkür« (gewillkürtes partikuläres Recht im eben erwähnten Sinn) das »Landrecht« (das gemeine, sonst gültige Recht) »bricht« (ihm vorgeht), war ein fast universell geltender Grundsatz und gilt bis heute in fast allen außerokzidentalen Rechtsgebieten und in Europa z.B. teilweise noch für die russische Bauernschaft25. Die politische Anstalt hat freilich fast überall den Anspruch erhoben und meist durchgesetzt, daß diese Sonderrechte nur kraft ihrer Zulassung in Geltung bleiben und also auch nur soweit, als sie es erlaubt. Ganz ebenso wie sie die »Gemeinde« zu einem von der politischen Anstalt mit bestimmten Vollmachten ausgestatteten heteronomen Verband gestempelt hat. Allein dies war in beiden Fällen nicht der ursprüngliche Zustand. Die Summe alles innerhalb eines gegebenen Gebiets oder Personenkreises geltenden Rechts war vielmehr in großen Bestandteilen durch autonome Usurpationen verschiedener gegeneinander selbständiger Einverständnisgemeinschaften oder vergesellschafteter Einungen geschaffen und fortgebildet, zwischen denen der stets erneut erforderliche Ausgleich entweder durch gegenseitige Kompromisse geschaffen oder durch die Macht überragender politischer oder kirchlicher Gewalten oktroyiert wurde. Wir kehren damit zu Erscheinungen zurück, welche in anderem Zusammenhang schon zu Beginn dieses Paragraphen erörtert wurden.

Jede Einverständnisgemeinschaft oder Vergesellschaftung, welche Trägerin von Sonderordnungen war und hier fortan [wegen] dieser ihrer Qualität »Rechtsgemeinschaft« heißen möge, war in der Epoche vor dem Siege des Zweckkontrakts, der Vertragsfreiheit im heutigen Sinn und des Anstaltscharakters des politischen Verbandes entweder [eine auf] objektiven Tatbeständen: Geburt, politischer, ethnischer, religiöser Zugehörigkeit, Lebensführung oder Art des Erwerbs, ruhende oder [eine] durch ausdrückliche Verbrüderung entstandene Personengruppe. Der urwüchsige Zustand, sahen wir schon oben, war der: daß ein »Rechtsgang«, entsprechend unserem »Prozeß«, überhaupt nur in Gestalt eines Sühneverfahrens zwischen verschiedenen Verbänden (Sippen) und ihren Zugehörigen stattfand. Innerhalb der Verbände, zwischen den Verbandsgenossen, herrschte patriarchale Streitschlichtung. Der Dualismus des Rechts der Verbände, – vom Standpunkt der erstarkenden politischen Gewalt aus gesprochen –: ihres »autonom« geschaffenen Rechts und der für die [(interne)] Streitschlichtung zwischen Verbandsgenossen geltenden Normen, steht also am Anfang aller Rechtsgeschichte. [Ebenso] aber auch bereits derjenige Umstand, der diesen scheinbar einfachen Sachverhalt trübte: der Einzelne gehört schon auf den frühesten uns zugänglichen Entwicklungsstufen oft mehreren Personalverbänden an, nicht nur einem. Allein trotzdem war die Unterstellung unter das Sonderrecht eine zunächst streng persönliche Qualität, ein durch Usurpation oder Verleihung erworbenes »Privileg« und also ein Monopol ihrer Teilhaber, welche durch den Anspruch auf seine Anwendung »Rechtsgenossen« wurden. Dementsprechend war also in politisch durch gemeinsame Herrengewalt zusammengefügten Verbänden, wie dem Perserreich, dem Römerreich, dem Frankenreich, den islâmischen Reichen, das von den Rechtsfindungsinstanzen der einheitlichen politischen Gewalt anzuwendende Recht ein je nach dem ethnischen oder religiösen oder dem unterworfenen politischen Teilverband (rechtlich oder prekär autonomer Stadt- oder Stamm[esverband]) verschiedenes. Auch das römische Recht war im Römerreich zunächst ein Recht der römischen Bürger, und im Verkehr mit den zum Reich gehörigen, ihm unterworfenen Nichtbürgern kommt es teils nicht zur Anwendung. Die nichtmoslemischen Unterworfenen der islâmischen Reiche (und ebenso die Angehörigen der vier orthodoxen Rechtsschulen) leben nach ihren eigenen Rechten, – wenn sie[417] allerdings nicht ihre eigenen Instanzen, sondern den islâmischen Richter anrufen, entscheidet dieser nach islâmischem Recht, da er kein anderes zu kennen verpflichtet ist: die Nichtmuselmanen sind eben bloße »Untertanen«. Die Angehörigen des mittelalterlichen Imperium dagegen hatten den positiven Anspruch, nach dem Recht des Stammes überall beurteilt zu werden, nach dem zu leben sie »bekennen« (profiteri). Der Einzelne trägt diese Rechtskonfession mit sich herum. Das Recht ist nicht eine »lex terrae« – wie es das englische Recht der Königsgerichte alsbald nach der normannischen Eroberung wurde –, sondern ein Privileg eines Personenverbandes. In absoluter Konsequenz galt freilich dieser Grundsatz der Rechtspersonalität damals ebensowenig wie heute der entgegengesetzte. Denn für den Streit zwischen den verschiedenen Personalrechtszugehörigen mußten sich bei jeder Art von Regelung dieses Falles Unzuträglichkeiten und das Bedürfnis gewisser gemeinsamer Rechtsgrundsätze herausstellen, welches mit steigender Verkehrsintensität schnell stieg. Entweder entsteht dann wie in Rom ein »ius gentium« neben dem nur den Verbandsgenossen zugänglichen »ius civile« jedes einzelnen Verbandes. Oder der politische oder hierokratische Herrscher oktroyiert ein seine Gerichte allein bindendes »Amtsrecht« kraft seines imperium (wie in England). Oder ein neuer, meist ein lokaler, politischer Verband verschmilzt die Personalrechte miteinander inhaltlich. Die ältesten italienischen Stadtrechte wissen zwar noch gut, daß die Bürger nach langobardischem Recht zu leben erklärt haben, aber, in charakteristischer Abweichung von den älteren Rechtsgedanken, ist es die »civitas«, die Gesamtheit der Bürger, welche dies Recht und in sachlicher Ergänzung desselben: römisches Recht (oder umgekehrt) als »Konfession« angenommen hat. Andererseits erstrebten alle gewillkürten Einungen für die von ihnen gesatzten Rechte immer wieder die Anwendung des Personalitätsprinzips, freilich mit sehr verschiedenem Erfolg. Jedenfalls aber war das Ergebnis die Existenz zahlreicher »Rechtsgemeinschaften«, deren Autonomien sich kreuzten und von denen der politische Verband – sofern er sich überhaupt schon als Einheit darstellte – nur einer war.

Wenn nun die Rechtsgenossen eines Sonderrechts kraft dieser [ihrer] Qualität bestimmte Objekte, z.B. Grundstücke bestimmter Art (Hofleihegüter, Lehen), monopolisierten, so konnte sich, wenn die persönliche Geschlossenheit der Gemeinschaft nach außen unter der Einwirkung der uns bekannten Interessen aufgegeben wurde und vor allem mit Vermehrung der Verbände, dem ein Einzelner zugleich angehörte, das Sonderrecht derart an den Besitz dieser Objekte heften, daß nun umgekehrt die Tatsache dieses Besitzes für die Teilhaberschaft am Sonderrecht entscheidend wurde. Es war dies freilich bereits eine Übergangsstufe zur heutigen formal allgemeinen Zugänglichkeit der einem Sonderrecht unterliegenden Beziehungen. Immerhin aber nur die Übergangsstufe dazu. Denn alles Sonderrecht jener älteren Art galt als eine rechtlich privilegierende Dauerqualität entweder gewisser, einem Personenverband zugehöriger Personen direkt als solcher oder bestimmter Objekte, deren Besitz diese Zugehörigkeit vermittelt. Gewisse rein technische oder ökonomische Qualitäten von Dingen oder Personen geben auch im heutigen Recht zu Sonderbestimmungen Anlaß: z.B. für »Fabriken« etwa oder für »landwirtschaftliche Grundstücke« oder für »Anwälte«, »Apotheker«, »Gewerbetreibende« bestimmter Art. Natürlich finden sich [in] jedem Recht aller Zeiten auch solche an technische und ökonomische Tatbestände geknüpfte Sondernormen. Aber die hier gemeinten Sonderrechte waren anderen Charakters. Nicht ökonomische oder technische, sondern »ständische«, d.h. durch Geburt oder Lebensführung oder Zugehörigkeit zu einem Verband bestimmte, Qualitäten von Personen (»Adlige« oder »ritterlich Lebende« oder »Gildegenossen«) und [durch] bestimmte soziale Beziehungen von Sachen (»Dienstlehen«, »Rittergut«) definierte – und zwar durch die Art ihrer Definition indirekt ebenfalls durch bestimmte ständische Verhältnisse bedingte – Qualitäten dieser [Sachen], waren es, welche die Geltung dieser Art von Sonderrecht für sie begründeten. Stets waren es daher individuelle Qualitäten von Personen und Beziehungen[418] individueller Sachen, welche sich in dieser rechtlichen Sonderstellung befanden. Das »Privileg« konnte dabei im Grenzfall auch ein solches einer einzelnen Person oder Sache sein und war es oft genug. In diesem Fall aber fielen »subjektives« Recht und »objektive« Norm praktisch in eins: der individuell Privilegierte kann als sein subjektives Recht die Behandlung nach der [für] ihn zuständigen objektiven Bestimmung verlangen. Aber auch wo ein bestimmter ständischer Personenkreis oder ein Kreis von ständisch bedeutsamen Sachen Träger des Sonderrechts war, ging die übliche Auffassung des Rechts ganz naturgemäß dahin: daß für die Beteiligten die Anwendung der Sonderrechtsnormen persönliches subjektives Recht der Interessenten sei. Der Gedanke generell »geltender« Normen fehlt zwar nicht, aber er bleibt unvermeidlich unentwickelt: alles »Recht« erscheint als »Privileg« von einzelnen Personen oder Sachen oder individuellen Komplexen solcher.

Zu dieser Auffassung nun stellte sich der Rechtsbegriff der staatlichen »Anstalt« als solcher in grundsätzlichen Gegensatz. Teilweise – namentlich in der ersten Zeit der aufkommenden »bürgerlichen« Schichten im antiken Rom und in der modernen Welt – in so schroffen Gegensatz, daß die Möglichkeit von »Privileg«-Recht völlig negiert wurde. Privilegien durch Volksschluß zu schaffen, galt in Rom als rechtlich unmöglich, und die Revolutionszeit des 18. Jahrhunderts sah eine Gesetzgebung, welche jegliche Vereinsautonomie und alle Rechtspartikularitäten zu vernichten sich anschickte. Das gelang nicht vollständig, und wir werden später sehen, daß und wie das moderne Recht sogar eine Fülle von Rechtspartikularitäten neu geschaffen hat. Aber freilich auf einer in wichtigen Punkten anderen Basis als diejenige der alten Standesprivilegien.

Die zunehmende Einordnung aller einzelnen Personen und Tatbestände in eine, heute wenigstens, prinzipiell auf formaler »Rechtsgleichheit« beruhende Anstalt ist das Werk der beiden großen rationalisierenden Mächte: der Markterweiterung einerseits, der Bürokratisierung des Organhandelns der Einverständnisgemeinschaften andererseits. Sie ersetzen jene auf Eigenmacht oder verliehenem Privileg von monopolistisch abgegrenzten Personenverbänden ruhende, durchweg individuelle Entstehung gewillkürten Rechts: – die Autonomie der dem Schwerpunkt nach ständischen Einungen – durch zweierlei. Einerseits durch eine formal allgemein zugängliche, durch Rechtsregeln eng begrenzte Autonomie von »Vereinen«, die von beliebigen Personen geschaffen werden können, und andererseits durch Herstellung von schematischen Ermächtigungen für jedermann, gewillkürtes Recht durch private sachliche Rechtsgeschäfte bestimmter Art zu schaffen. Die entscheidende Triebkraft für diese Veränderung der technischen Formen autonomer Rechtsschöpfung waren: politisch das Machtbedürfnis der Herrscher und Beamten der erstarkenden politischen Staatsanstalt, ökonomisch aber – zwar nicht ausschließlich, jedoch in stärkstem Maße – die Interessen der Marktmachtinteressenten, d.h. also: der durch Besitz als solchen (»Klassenlage«) im formal »freien« Preis- und Konkurrenzkampf auf dem Markt ökonomisch Privilegierten. Denn z.B. die einer formalen Rechtsgleichheit entsprechende allgemeine »Ermächtigung«: daß »jedermann ohne Ansehen der Person« beispielsweise eine Aktiengesellschaft gründen oder etwa ein Fideikommiß stiften dürfe, bedeutet natürlich in Wahrheit die Schaffung einer Art von faktischer »Autonomie« der besitzenden Klassen als solcher, die ja allein davon Gebrauch machen können.

Diese amorphe Autonomie verdient freilich diesen Namen nur im bildlichen Sinn. Denn der Begriff der Autonomie ist, um nicht jeder Schärfe zu entbehren, an das Bestehen eines nach Merkmalen, sei es auch wechselnden, jeweilig irgendwie abgrenzbaren Personenkreises geknüpft, welcher kraft Einverständnis oder Satzung einem von ihm prinzipiell selbständig abänderbaren Sonderrecht untersteht. Wie dieser Personenkreis aussieht, ob er ein Verein oder eine Aktiengesellschaft oder eine Gemeinde oder ein Stand, eine Innung oder Gewerkschaft oder ein Vasallenstaat ist, macht für den Begriff nichts aus. Stets ist dieser Begriff Produkt beginnender Monopolisierung[419] der Rechtssatzung durch den politischen Verband. Denn er enthält stets den Gedanken: daß dieser Verband die Schaffung von objektivem Recht durch andere als die eigenen Organe dulde oder direkt gewährleiste. Die kraft Einverständnis oder gesatzter Ordnung einem Personenkreis zustehende Autonomie ist aber auch etwas qualitativ anderes als bloße Vertragsfreiheit. Die Grenze beider liegt da, wo die Grenze des Normbegriffs liegt, wo also die, kraft Einverständnis oder rationaler Vereinbarung der Beteiligten, geltende Ordnung nicht mehr als die einem Personenkreis auferlegte, objektiv geltende Regel, sondern als die Begründung gegenseitiger subjektiver Ansprüche aufgefaßt wird, so etwa die Vereinbarungen zweier Firmeninhaber über Arbeitsteilung, Gewinnteilung, Rechtsstellung nach innen und außen. Die Flüssigkeit des Begriffs des objektiven gegenüber dem subjektiven Recht tritt dabei auf das deutlichste hervor. Eine Grenze läßt sich für unsere am gesatzten Recht orientierten Denkgewohnheiten auch theoretisch nur so finden, daß auf dem Gebiet des Privatrechts, welches uns hier allein angehen soll, Autonomie da ausgeübt werde, wo die normale Herkunft der gesatzten Regel ein Beschluß ist, während da, wo eine Vereinbarung zwischen konkreten Einzelpersonen diese Rolle spielt, für uns ein Sonderfall der Regelung kraft Vertragsfreiheit vorliegt. Diese Scheidung war auch für die Vergangenheit, wie wir noch sehen werden, nicht bedeutungslos, aber doch nicht allein entscheidend. Solange die Unterscheidung von objektiver Norm und subjektivem Anspruch nur unvollständig entwickelt war und solange das Recht als eine durch Verbandszugehörigkeit bestimmte Qualität der Person galt, konnte vielmehr nur geschieden werden zwischen solchen Regeln, welche in einem auf Statusqualitäten der Teilhaber ruhenden Verbande oder Personenkreise galten, und solchen, welche kraft Zweckkontrakt und also [nur] für das Handeln der direkt Beteiligten maßgebend waren. Alles Sonderrecht war ja ursprünglich Recht eines durch Statusqualitäten abgegrenzten Personenkreises. Dies wandelte sich, wie schon kurz erwähnt wurde, mit zunehmender Differenzierung und ökonomischer Knappheit der von den einzelnen Personenkreisen monopolistisch appropriierten Güter, und zwar so stark, daß im Endresultat fast die umgekehrte Regel galt: Sonderrechte waren fast durchweg Rechte, welche je für eine soziale oder ökonomische Sonderbeziehung galten. Dieser Auffassung stand schon das Mittelalter ziemlich nahe, wie der, aber in der Leugnung von Staatsrecht zu weit gehenden, Auffassung Heuslers zugegeben werden muß. Das Lehensrecht war das Recht, welches für die Lehensbeziehung galt. Es war nie das Recht eines Vasallenstaates, denn diesen gab es nicht. Das Hofrecht [galt] für die Beziehungen grundherrlicher Höfe, das Dienstrecht für Dienstlehen, das Handelsrecht für Kaufmannsgut und Kaufmannsgeschäfte, das Recht der Handwerker für die Geschäfte und den Betrieb des Handwerks. Neben diesen Sonderrechten aber war der Lehensmann, Kaufmann, Ministeriale, Grundholde, Eigenhörige zugleich außerhalb jener rein sachlichen Beziehungen durchweg dem Landrecht unterworfen. Ein Mann konnte freie und grundherrliche Hufen nebeneinander besitzen und war dann für die einen dem Hofrecht, für die anderen dem Landrecht unterstellt. Ebenso unterstand ein Nichtkaufmann, der Geld in commenda oder als Seedarlehen gab, hierfür und nur hierfür dem Handelsrecht allein. Diese rein sachliche Art der Behandlung war dennoch keineswegs die universelle. Fast alle jene Beziehungen, für welche solche Sonderrechte galten, hatten irgendwelche ständischen, d.h. die Gesamtrechtsstellung berührenden Konsequenzen, so z.B. meist der Besitz hofrechtlicher und dienstrechtlicher Güter. Manche von ihnen galten als miteinander in der gleichen Person unvereinbar, und der Tendenz zur Sprengung dieser ständischen Gebundenheit wirkte die Tendenz zur Abschließung des Rechtsgenossenkreises nach außen immer erneut entgegen. Welche von beiden Tendenzen die stärkere war, bestimmte sich durchaus nach der konkreten Konstellation der Interessen im Einzelfall. In Deutschland gibt auch Heusler für das Stadtrecht zu, daß es ein ständisches Recht der Bürger, nicht ein Recht für städtischen Bodenbesitz und andere sachliche Beziehungen war. In England aber sind die Städte fast rein private Korporationen geworden. Insgesamt ist[420] allerdings richtig, daß die Tendenz zur Behandlung der Sonderrechte als Rechte für bestimmte Objekte und Tatbestände im ganzen überwog und daß dadurch die Einordnung der Sonderrechte als sachlicher Spezialrechtssätze in das Landrecht, die lex terrae, sehr erleichtert wurde. Ob sie tatsächlich stattfand, hing aber vorwiegend von politischen Umständen ab. Soweit diese Einordnung nicht völlig durchgeführt wurde, regelte sich das Problem des Verhältnisses der verschiedenen Sonderrechte und der für sie bestehenden Sondergerichte zum Landrecht und den landrechtlichen Gerichten im Einzelfall höchst verschieden. Landrechtlich war der Grundherr und nicht der Hörige der Inhaber der Gewere am Gut. Aber schon beim Lehen regulierte sich die Beziehung nicht so einfach und war z.B. im Sachsenspiegel zwischen Spiegler und Glosse teilweise streitig. Auch im römischen Recht hat das Problem Spuren hinterlassen.

Das römische ius civile war insofern das Recht der römischen Bürger, als niemand, der nicht entweder Bürger oder kraft vertragsmäßiger Zulassung dem Bürger gleichgestellt war, vor den römischen Gerichten als Partei auftreten, die spezifischen Rechtsgeschäfte des Zivilrechts abschließen oder nach den Sätzen desselben beurteilt werden konnte. Keine römische lex galt außerhalb des Kreises der Bürger. Der Satz, daß sie sich auf Nichtbürger gar nicht beziehen könne, war politisch von sehr bedeutender Tragweite, weil er für das gesamte unterworfene, nicht zugleich dem Recht einverleibte Gebiet die souveräne Macht der Beamten und des Senats etablierte. Andererseits wurde der römische Bürger, und zwar von jeher, keineswegs nur nach Zivilrecht beurteilt und hatte seinen Gerichtsstand nicht nur vor solchen Gerichten, welche Zivilrecht anwendeten. Für die historische Zeit vielmehr ist das ius civile als dasjenige Sonderrecht zu definieren, für welches jemand nur in seiner Eigenschaft als Bürger, also als Mitglied dieses spezifischen Statusverbandes, rechtlich in Betracht kommt. Daneben aber existierten Rechtskreise, an welchen teils nicht nur Bürger, teils nicht alle Bürger teilnahmen und deren Recht teils als Recht von Statusverbänden, teils als sachliches Sonderrecht erscheint. Dahin gehörten zunächst alle verwaltungsrechtlich normierten Tatbestände, deren Zahl ungemein groß und praktisch wichtig war. Zivilrechtliches Bodeneigentum gab es bis zur Gracchenzeit nur auf dem Teil des Landes, welcher durch regelrechte Assignation dazu gemacht worden war. Die Besitzstände auf dem ager publicus waren weder zivilrechtlich geregelt noch ein möglicher Gegenstand zivilrechtlicher Klage, denn an ihnen nahmen nicht nur Bürger, sondern auch Bundesgenossen teil. Als in der Gracchenzeit die Bürgerschaft Miene machte, die Verhältnisse dieser Domänen durch Bürgerstatut (lex) zu regeln, entstand sofort das Verlangen der Bundesgenossen, in den Bürgerverband aufgenommen zu werden. Diese Besitzstände unterstanden also lediglich der magistratischen Kognition, welche nach Regeln verfuhr, die dem Zivilrecht fremd waren. Denn dieses kannte z.B. weder Erbpacht noch Reallasten noch Dienstland, während alles dies dem Verwaltungsrecht des öffentlichen Landes wohl bekannt war. Ebenso kannte das staatliche Vermögensrecht im Verkehr mit Privaten Institute, die dem Zivilrecht fremd waren und, wo sie zivilrechtlichen Instituten rechtlich entsprachen, dennoch einen anderen Namen führten (praes für den Stipulationsbürgen, praedium für das verwaltungsrechtliche Grundstückspfand). Die Zuständigkeit des Verwaltungsbeamten war hier der Träger dieses rein sachlichen Sonderrechts. Ein Verband von Rechtsgenossen desselben existierte nicht, sondern [deren Kreis] wurde durch die jeweiligen Interessenten konstituiert. Einen Sonderrechtsbezirk konstituierte ferner die Zuständigkeit desjenigen Prätors, welcher zwischen Bürgern und Fremden Recht sprach. Zivilrecht konnte er anwenden, aber nicht kraft Bürgerstatuts (lex), sondern kraft seiner Amtsgewalt. Er wendete ein Recht anderer Provenienz und anderen Geltungsgrundes an: das ius gentium. Dieses Recht aber war nicht etwa erst mit der Einrichtung dieses Amtes entstanden. Sondern es war das internationale Verkehrsrecht, nach welchem von jeher die Streitigkeiten des Marktes geschlichtet wurden, welche ursprünglich vermutlich nur sakral durch Eid geschützt waren. Kein möglicher Gegenstand von Zivilprozessen[421] waren ferner die der Sache nach lehensrechtlichen, praktisch in der Frühzeit höchst wichtigen Beziehungen zwischen Patron und Klient. Ganz wie im deutschen Recht bei der Gewere berührte sich im römischen Recht die Sphäre des Zivilrechts mit der des Lehens rechts bei der possessio (praecarium). Das Zivilrecht kennt aber die Beziehung auch im übrigen, und Strafbestimmungen nahmen von ihr Notiz. Aber sie war nicht zivilrechtlich geregelt. Eigentliches Sonderrecht innerhalb des Zivilrechts bildeten andererseits gewisse nur für Kaufleute und bestimmte Gewerbetreibende geltende Rechtsinstitute: die actio exercitoria, das receptum, das Sonderrecht der argentarii.

Sowohl dem Verkehrsrecht wie dem Klientelrecht gehört ein für die spätere Rechtsentwicklung sehr wichtiger Begriff an: die fides. Sie umfaßte in eigentümlicher Art einerseits die Pflichten, welche aus Pietätsbeziehungen folgten, andererseits, als fides bona, den guten Glauben und die Redlichkeit des reinen Geschäftsverkehrs. Das Zivilrecht wußte von ihr im Prinzip nichts. Aber dies wurde von Anfang an nicht streng festgehalten. Die XII Tafeln drohen für gewisse fraudulente Akte die Qualität als improbus intestabilisque an. Zahlreiche Gesetze verhängten ausdrücklich die infamia. Deren private Rechtsfolgen waren im allgemeinen Ausschluß vom Zeugnis, Unfähigkeit also zu bezeugen oder sich etwas bezeugen zu lassen, was praktisch weitgehend mit Geschäftsboykott und Begrenzung des testamentarischen Erbschaftserwerbs identisch war. Außerdem die Versagung bestimmter Klagen durch den Prätor. Die Prinzipien der fides stellten trotz ihres unformalen Charakters keineswegs vage Gefühlsprodukte dar, weder im Gebiete der Klientel noch vollends des Geschäftsverkehrs. Die ganze Serie scharf umrissener Kontrakte, auf deren ausgeprägter Eigenart das uns überlieferte römische Verkehrsrecht so wesentlich beruht, sind auf Grund von Prinzipien der fides entwickelt. Sowohl so altertümliche Institute wie die fiducia, wie noch in der Kaiserzeit das fideicommissum ruhten ganz auf [der] fides. Daraus, daß z.B. für diese letztgenannte Schöpfung der Grund in dem Fehlen zivilrechtlicher Klagen lag (bei Legaten an Nichtbürger oder an verbotene Personen) und daß zunächst nur konventionelle Regeln die Erfüllung garantierten, folgt keineswegs, daß die fides von jeher nur ein Lückenbüßer des ius civile und also jünger als dieses gewesen sei. Das Rechtsinstitut der Klientel war sicher so alt wie der Rechtsbegriff des ius civile selbst, stand aber außerhalb desselben. Niemals also war das ius civile der Inbegriff alles geltenden Privatrechts. Aber allerdings war die fides in keiner Weise ein einheitliches Prinzip der Regelung gesetzlicher Beziehungen. Was man der fides zuliebe anderen schuldete, hing vielmehr von der sachlichen Natur der konkreten Beziehung ab, und auch in dieser Spezialisierung fehlte der fides im Fall der Verletzung die gleichmäßig geordnete Rechtsfolge, zunächst natürlich innerhalb der bürgerlichen Ordnung. Die Infamie war Folge bestimmter spezifischer Handlungen, nicht etwa aller Verstöße gegen die fides. Die verschiedenen Arten der Reaktion gegen anstößiges Verhalten: z.B. zensorische Rüge und konsularische Versagung der Aufnahme unter die Amtskandidaten, hatten eine jede ihre besonderen, weder mit den Fällen der Infamie noch mit den Prinzipien der fides identischen, überdies schwankenden Voraussetzungen und waren niemals an Verletzungen des fides rein als solche geknüpft. Verletzungen der Klientelpflichten ahndete ursprünglich der Herr im Hausgericht. Später waren sie sakral oder konventional und schließlich bei der rein geschäftlichen Freigelassenenklientel auch zivilrechtlich geschützt. Wie es mit der fides des Verkehrs ursprünglich stand, wissen wir nicht. Wir kennen die Mittel nicht, durch welche die bonae fidei-Kontrakte gesichert wurden, ehe sie vom Prätor kraft Amtsgewalt durch Klageschemata anerkannt waren wie die anderen prätorisch geschützten Institute des ius gentium. Vermutlich traten individuell oder generell beschworene Schiedsverträge ein, deren Verletzung ebenso infamierte, wie dies später noch der Bruch eines eidlichen Vergleichsvertrages tat. Die Schaffung der Klageschemata für die Institute des ius gentium bedeutete keineswegs die Beseitigung der Scheidung vom ius civile. Dieses blieb nur reines Standesrecht der Bürger. Gelegentlich[422] vollzog der Prätor in der Form: si civis Romanus esset Rezeptionen in die Klageschemata für Nichtbürger. Andere Institute gingen stillschweigend in das ius gentium über. Erst in der Kaiserzeit schwindet mit anderen Privilegien der Bürger der Unterschied ganz.

Keiner der Interessentenkreise der fides bildete einen geschlossenen ständischen Verband: nicht die Klienten, die Mommsen, wie an anderer Stelle zu erörtern ist, zu Unrecht mit dem Verband der plebs identifiziert hat, erst recht natürlich nicht die Interessenten der ständisch ganz indifferenten bonae fidei-Kontrakte oder des ius gentium. Endlich: das prätorische Recht als solches ist natürlich weit entfernt davon, mit dem ius gentium identisch zu sein, und die Rezeption des ius gentium ist keineswegs nur durch prätorisches Recht, sondern weitgehend auch durch Hineinarbeiten seiner Grundsätze in das Zivilrecht durch die Juristen erfolgt. Ebenso entbehrten die eigentlichen Stände: Sklaven, Freigelassene, Ritter, Senatsgeschlechter, in der Republik wie in der Kaiserzeit einer Verbandsorganisation, welche Träger einer eigentlichen Autonomie hätte sein können. Die republikanische Zeit hatte aus politischen und polizeilichen Gründen immer wieder mit Schärfe gegen die Privatverbände einschreiten müssen. Perioden der Unterdrückung hatten mit Perioden der Duldung gewechselt. Die Zeit der Monarchie war den Privatverbänden an sich naturgemäß ungünstig. Die Demokratie hatte von Vereinigungen der sozialökonomisch Mächtigen, die Monarchie von jeder Art von unkontrollierten Verbänden politisch zu fürchten. Das römische Recht der republikanischen wie der Kaiserzeit kennt im Effekt eine Autonomie nur als Vereinsrecht oder Korporationsrecht im modernen Sinn. Soweit Vereine und Korporationen geduldet oder privilegiert bestanden, soweit bestand auch Autonomie. Wieweit sie bestanden, ist im Zusammenhang der allgemeinen Erörterungen eines anderen Problems: der Rechtsfähigkeit von Personenverbänden zu besprechen.

Die allgemeine Umwandlung und Mediatisierung der eigenrechtlichen Personenverbände der Epoche der Rechtspersonalität zugunsten des Rechtsschöpfungsmonopols der Staatsanstalt drückt sich in dem Wandel der Form der juristischen Behandlung solcher Verbände als Träger subjektiver Rechte aus. Rechtstechnisch kann eine solche Behandlung jedenfalls dann nicht entbehrt werden, wenn einerseits monopolistisch appropriierte Vermögensobjekte vorhanden sind, welche nur den Rechtsgenossen als solchen, aber nur zu einer irgendwie gemeinsamen Nutzung zur Verfügung stehen, oder andererseits rechtsgeschäftliche Akte über diese ökonomisch notwendig werden, die autonomen Personenverbände also innerhalb einer politischen Anstalt einem gemeinsamen, friedlich durch geordnete Rechtsfindung anzuwendenden Recht unterworfen sind. Solange und soweit dies nicht der Fall ist, erledigt sich das Problem einfach: die Glieder des einen Verbandes machen die des anderen solidarisch für das Tun jedes ihrer Mitglieder, also auch der Verbandsorgane verantwortlich. Neben der urwüchsigen Blutfehde steht daher als universelle Erscheinung die Repressalie, die Festhaltung von Person und Gütern eines Rechtsgenossen wegen Verbindlichkeiten einzelner oder aller anderen. Im Mittelalter ist die Verhandlung über Repressalien, ihre Vermeidung durch gegenseitige Zulassung bei den Gerichten und gegenseitige Rechtshilfe ein ständiger Gegenstand der Erörterung zwischen den Städten. Ebenso urwüchsig wie die Blutfehde ist ferner der Vergleich. Wer nun zum Abschluß eines solchen und zur Vertretung der Rechtsgenossen nach außen überhaupt als legitimiert gilt, richtet sich lediglich nach den Erfahrungen, welche die Außenstehenden darüber gemacht haben: wessen Anordnungen sich die Rechtsgenossen faktisch zu fügen pflegen. Die ursprüngliche Vorstellung war dabei auch im frühen mittelalterlichen Recht: daß alle, die nicht [an] einem Beschluß der Dorfgenossen, Gildebrüder, Markgenossen oder um welche Gesamtheit es sich sonst handelt, teilgenommen haben, dadurch [nicht] gebunden werden, daß das Auftreten des Verbandes nach außen kraft einer durch Beschluß erzielten Willenseinigung erfolge und erfolgen müsse, um spezifische Rechtswirkungen zu haben. Man wird also Heusler zustimmen dürfen, daß die[423] Notwendigkeit eines Beschlusses und seine verbindliche Kraft ein charakteristisches Entwicklungselement des Verbandsrechtes war. Dabei blieb die Scheidung zwischen Beschluß und Vertrag zweifellos vielfach flüssig, wie die Scheidung der Begriffe objektiver Normen und subjektiver Ansprüche überhaupt. Satzungen auf Grund von Beschlüssen werden oft als pactus bezeichnet. Aber immerhin war der Keim der Scheidung vorhanden. Und zwar gerade durch die überall urwüchsige Vorstellung: daß ein Beschluß nur den binde, der daran teilgenommen und sich ihm angeschlossen habe, daß also Einstimmigkeit erforderlich sei, was offenbar zunächst so aussieht, als ob ein Beschluß der Vorstellung nach nur als Vertrag zustande kommen könne. In Wahrheit war aber jene Vorstellung vielmehr durch den Offenbarungscharakter alles geltenden Rechtes bedingt. Nur ein Recht konnte nach dieser Voraussetzung richtig sein. Schwanden die magischen und charismatischen Mittel zur Auffindung des richtigen Rechtes, so konnte die Vorstellung entstehen und entstand: daß die Mehrheit das richtige Recht bezeuge und also die Minderheit die Pflicht habe, sich dem durch die Mehrheit Bezeugten anzuschließen. Aber ehe sie das getan hatte, wozu sie eventuell durch drastische Mittel genötigt wurde, war immerhin der Mehrheitsbeschluß noch nicht Recht und niemand dadurch gebunden: dies war die praktische Bedeutung jener Vorstellungsweise. Dagegen galt natürlich niemand für verpflichtet, einen beliebigen Kontrakt mit einem anderen abzuschließen. In diesen Denkformen war also der Unterschied von Satzung als Schöpfung objektiven Rechts und Vertrag als Schöpfung subjektiver Rechte trotz aller Flüssigkeit der Übergänge auch den Vorstellungen der Frühzeit immerhin vertraut. Der Beschluß forderte dann als Komplementärbegriff das Organ zu seiner Ausführung. Die Art seiner Bestellung: Wahl im Einzelfall, Wahl auf Dauer, erbliche Appropriation der Organfunktion, konnte dabei sehr verschieden aussehen. Sobald der Differenzierungs-und Appropriationsprozeß zwischen und in den verschiedenen Verbänden so weit fortgeschritten war, daß einerseits der Einzelne verschiedenen Verbänden zugleich angehörte, andererseits auch im inneren Verhältnis zwischen den Rechtsgenossen selbst das Maß der Verfügungsgewalt der Verbandsorgane sowohl als auch der Einzelnen festen und zunehmend rationalen Regeln unterstellt wurde, und sobald ferner die Zunahme der Zweckkontrakte einerseits der Einzelnen, andererseits der Gesamtheit der Verbandsgenossen nach außen hin – eine Folge zunehmender Tauschwirtschaft – eindeutige Bestimmtheit der Tragweite jeder Handlung jedes Mitgliedes und Verbandsorgans forderte, mußte die Frage der Stellung des Verbandes und der Legitimation seiner Organe im Kontraktverkehr und im Rechtsgang irgendwie auftauchen. Eine rechtstechnische Lösung dieses Problems war die Konzeption des Begriffs der juristischen Person. Juristisch betrachtet ist der Name eine Tautologie, denn der Rechtsbegriff der Person ist stets ein juristischer. Wenn ein Embryo ebenso wie ein Vollbürger als Träger subjektiver Rechte und Pflichten behandelt wird, ein Sklave aber nicht, so ist beides ein rechtstechnisches Mittel zur Erzielung bestimmter Effekte. In diesem Sinn ist die Rechtspersönlichkeit stets ebenso künstlich, wie die Frage, was im Rechtssinn »Sachen« sein können, ausschließlich nach zweckvoll gewählten juristischen Merkmalen bestimmt wird. Die sehr viel reicheren Alternativen aber, welche für die rechtliche Stellung von Verbänden und Vergesellschaftungen zur Verfügung stehen, machten dies bei ihnen zu einem Problem.

Die rationalste Durchführung des Gedankens der Rechtspersönlichkeit von Verbänden ist die völlige Scheidung der Rechtssphäre der Mitglieder von einer gesondert konstituierten Rechtssphäre des Verbandes: bestimmte, nach Regeln bezeichnete Personen gelten rechtlich allein als legitimiert, den Verband zu verpflichten und zu berechtigen. Diese Rechtsbeziehun gen aber berühren Personen und Vermögen der Einzelnen gar nicht, gelten nicht als ihre Kontrakte, sondern werden rechtlich einem ganz gesonderten Verbandsvermögen zugerechnet. Ebenso sind, was die Mitglieder als solche (verbandsstatutenmäßig) [zu] fordern oder an den Verband zu leisten haben, Ansprüche und Pflichten ihres vom Verbandsvermögen rechtlich völlig gesonderten[424] Privatvermögens. Einzelne Mitglieder als solche können den Verband weder berechtigen noch verpflichten. Dies ist rechtlich nur den Organen und nur durch ein Handeln im Namen des Verbandes möglich, und nur die nach feststehenden Regeln berufene und beschließende Versammlung berechtigter Mitglieder kann, muß aber nicht, die Befugnis haben, bindende Beschlüsse darüber zu fassen. Der Rechtspersönlichkeitsbegriff kann von da aus noch weiter auch zur Ermöglichung der Verfügung über solche ökonomischen Güter ausgedehnt werden, deren Nutzung einer nur nach Regeln bestimmten, aber nicht zu einem Verband vergesellschafteten Personenvielheit zustehen soll (Stiftung, Zweckvermögen), indem ein zur selbständigen Vertretung der Interessen jener Personenvielheit im Rechtsverkehr legitimierter, nach Regeln bestimmter Träger vom Recht anerkannt wird.

Ein rechtspersönlicher Verband kann rechtlich so konstruiert sein, daß ein fester, grundsätzlich nur entweder durch rein privatrechtliche Rechtsnachfolge oder durch Beschluß bestimmter Körperschaften zu erweiternder Kreis von Menschen als die allein berechtigte Mitgliedschaft behandelt und die Verwaltung rechtlich kraft ihres Auftrags geführt wird: Korporation. Oder, der Stiftung im Prinzip verwandt, so, daß rechtlich nur Organe des Verbandes da sind, welche in seinem Namen handeln, die Mitglieder aber vorwiegend als zur Mitgliedschaft verpflichtet [behandelt werden], der Eintritt neuer Mitglieder sich daher unabhängig vom Willen der schon vorhandenen, entweder nach Willkür jener Organe oder nach bestimmten Regeln, vollzieht und diese bloßen Mitglieder – etwa die Kinder einer Schule – als solche prinzipiell keinen Einfluß auf die Verwaltung haben: Anstalt im juristischen Sinn (mit dem sozialpolitischen Anstaltsbegriff nur teilweise zusammenfallend).

Der Übergang von der Anstalt: einerseits zur Stiftung, andererseits zur Korporation, ist auch juristisch flüssig. Ob die Anstalt autokephal oder heterokephal ist, kann [hierfür] nicht, wie Gierke will, entscheidend [sein]: eine Kirche ist Anstalt, kann aber autokephal sein.

Rechtstechnisch ganz entbehrlich ist nun der Rechtspersönlichkeitsbegriff überall da, wo einem Verband kein Vermögen zugewiesen ist, über welches in seinem Namen Kontrakte erforderlich werden. In adäquat ist die Rechtspersönlichkeit für solche Gesellschaften, welche ihrem sachlichen Wesen nach eine engbeschränkte Zahl von Teilhabern umfassen und zeitlich begrenzt sind, wie etwa für einzelne Handelsgesellschaften. Hier wäre die absolute Sonderung der Rechtssphäre des Einzelnen von derjenigen der Gesamtheit kreditschädlich, da die spezifische Kreditwürdigkeit zwar auch auf der Existenz eines gesonderten Vermögens, in erster Linie aber auf dem Einstehen aller Teilhaber für die Schulden der Gesamtheit beruht. Ebenso wäre die Schaffung besonderer Organe für die Vertretung der letzteren nicht immer zweckmäßig. Für derartige Verbände und Vergesellschaftungen war daher das wenigstens in der Vergangenheit den meisten Rechten irgendwie in Ansätzen bekannt gewesene Prinzip der Gesamthand, d.h. die Legitimation entweder nur aller Beteiligten durch gemeinsames Rechtshandeln, oder auch jedes oder einiger oder eines Einzelnen durch Handeln im Namen Aller zur Vertretung der Gesamtheit sowie die Haftung Aller mit ihrer Person und ihrem Vermögen, die gerade den kapitalistischen Kreditinteressen adäquate Form. Sie stammt aus der hausgemeinschaftlichen Solidarhaftung und gewinnt ihren spezifischen Charakter in der fortgesetzten Erbengemeinschaft, sobald eine rechtliche Sonderung des Gesamtvermögens von den Einzelvermögen der Beteiligten, der Gesamthaftung von der Einzelhaftung derart beginnt, wie wir dies als Folge geschäftlicher Zersetzung der Brüderlichkeit früher kennenlernten. Von der Erbengemeinschaft her hat sie sich als Grundlage zahlreicher gewillkürter Gemeinschaften verbreitet, für welche die aus dem Verbrüderungscharakter der Hausgemeinschaft folgenden Innen- und Außenbeziehungen entweder urwüchsig waren oder aus rechtstechnischen Zweckmäßigkeitsgründen übernommen wurden. Das heutige Recht der offenen Handelsgesellschaft ist, wie wir sahen, direkt die rationale Fortbildung der hausgemeinschaftlichen Beziehung für Zwecke des kapitalistischen Betriebes. Die verschiedenen[425] Formen der Kommanditen sind Kombinationen dieses Prinzips mit dem Recht der universell verbreiteten commenda und societas maris. Die deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist eine rationale Neuerfindung zum Ersatz der für die Zwecke kleinerer und familienhafter, insbesondere erbengemeinschaftlicher Unternehmungen rechtlich nicht adäquaten, speziell durch den modernen Publizitätszwang unbequemen Aktiengesellschaft. Die Verbrüderung (agermanament im spanischen Recht) der Kaufleute. Schiffsbesitzer und Schiffsbesatzung vor der gemeinsamen Unternehmung einer Seefahrt [ist] der Natur der Sache nach urwüchsig. Sie entwickelte sich ganz entsprechend der Entstehung des Betriebes aus der Hausgemeinschaft in der Reederei zu einer Gesamthandvergesellschaftung der Unternehmer, während sie nach der anderen Seite in der Bodmerei und in den Grundsätzen über den Seewurf in eine rein sachliche Gefahrengemeinschaft der Fahrtinteressenten ausmündete.

In allen jenen Fällen war das Typische die Verdrängung der Verbrüderungen durch Geschäftsbeziehungen, der Statuskontrakte durch Zweckkontrakte, unter Erhaltung aber der rechtstechnisch zweckmäßigen Behandlung der Gesamtheit als eines gesonderten Rechtssubjektes und der Sonderung des gemeinsam besessenen Vermögens. Andererseits ersparte man die formale Bürokratisierung des Organapparates, wie er bei der Konstituierung als Körperschaft technisch notwendig geworden wäre. In dieser Struktur sind die rational umgebildeten Gesamthandsverhältnisse in keinem Rechtssystem so spezifisch entwickelt wie in denjenigen des Okzidents seit dem Mittelalter. Daß sie dem römischen Recht fehlten – das hellenische Handelsrecht, welchem, z.B. dem rhodischen, manche Spezialinstitute des antiken internationalen Handelsrechts entlehnt sind, ist in seiner Entwicklung nicht genau bekannt –, hatte teilweise rechtstechnisch in der Eigenart des nationalen Zivilrechts begründete und noch zu besprechende, nicht aber ökonomische Gründe. Wohl aber hängt die relative Entbehrlichkeit dieses Formenreichtums mit der Eigenart des antiken Kapitalismus zusammen. Er war einerseits Sklavenkapitalismus, andererseits vorwiegend politischer, im Staat verankerter Kapitalismus. Die Verwendung von Sklaven als Erwerbsinstrumenten mit unbeschränkter Berechtigung und beschränkter Haftung des Herrn für deren Kontrakte und mit einer begrenzten Behandlung des peculium nach Art einer Sondervermögensmasse ermöglichte es, wenigstens einen Teil der heute durch die verschiedenen Formen beschränkter Haftung erzielten Effekte zu erreichen. Dabei bleibt freilich die Tatsache bestehen, daß diese Einschränkung, verbunden mit dem völligen Ausschluß aller Gesamthandsprinzipien im Sozietätsrecht und mit der Zulassung von Solidarberechtigung und -verpflichtung nur auf Grund von speziellen Korrealsponsionen, zu jenen juristischen Symptomen des Fehlens kapitalistischer gewerblicher Dauerbetriebe mit stetigem Kreditbedarf gehört, welches der römischen Wirtschaftsverfassung spezifisch ist. Die Bedeutung der wesentlich politischen Verankerung des antiken Kapitalismus aber tritt darin hervor, daß die für den Privatverkehr fehlenden Rechtsinstitute für die Staatspächter (Pächter von Steuern, Bergwerken, Salinen: socii vectigalium publicorum) schon in der frühen Kaiserzeit auch privatrechtlich anerkannt waren. Die rechtliche und ökonomische Struktur dieser Gesellschaften war eine Kombination der heute bei der Emission von Wertpapieren durch unsere Banken üblichen Rechtsform der konsortialen Beteiligung von Unternehmern – an der von einem oder mehreren führenden Unternehmern dem Emittierenden gegenüber übernommenen Kapitalbeschaffung – mit bloßen Kommanditbeziehungen. Die im Interdikt de loco publico fruendo und sonst literarisch vorkommenden socii des Konsortialleiters (manceps) waren Unterkonsortialbeteiligte, die affines bloße Kommanditisten, die faktische Rechtslage nach innen und außen [war] der heutigen sehr ähnlich.

Teils rechtstechnisch, teils politisch bedingt war auf der anderen Seite die Entscheidung der Frage: ob auch die Staatsanstalt selbst als Rechtspersönlichkeit im Sinne des Zivilrechts zu behandeln sei. Das hieß praktisch in erster Linie: daß die[426] Rechtssphäre der Organe der staatlichen Herrschaft geschieden wird in eine persönliche Rechtssphäre mit Ansprüchen und Verpflichtungen, die ihnen persönlich zugerechnet werden, und in eine amtliche, deren vermögensrechtliche Beziehungen einem Sonderkomplex, dem Anstaltsvermögen, zugerechnet werden, daß aber ferner auch die Sphäre des amtlichen Auftretens der Organe des Staats ihrerseits geschieden ist in eine Sphäre herrschaftlicher und eine andere Sphäre privatrechtlicher Beziehungen [und] daß in dieser letzteren, ausschließlich vermögensrechtlichen Sphäre die allgemeinen Grundsätze des Rechts des Privatverkehrs maßgebend sind. Eine normale Konsequenz dieser Persönlichkeit des Staates ist es dann, daß er aktiv und passiv als gleichberechtigter Prozeßgegner eines Privatmannes im gewöhnlichen Rechtsgang aufzutreten und in Anspruch genommen zu werden qualifiziert ist. Die Frage der Rechtspersönlichkeit hat mit dieser letzteren Frage an sich, juristisch betrachtet, nichts zu schaffen. Denn die privatrechtliche Erwerbsfähigkeit des populus Romanus z.B. aus Testamenten war zweifellos, prozeßfähig aber war er nicht. Beide Fragen sind auch praktisch verschieden. Im Sinne selbständiger Erwerbsfähigkeit pflegt aber die selbständige Rechtspersönlichkeit aller anstaltsmäßigen, also staatlichen, politischen Gebilde außer Zweifel zu stehen, auch wenn sie sich der Unterwerfung unter die ordentliche Rechtspflege entziehen. Ebenso kann die Rechtspersönlichkeit und die Zulässigkeit des Rechtsweges anerkannt sein, aber für die Kontrakte der Staatsanstalt können ganz andere Grundsätze gelten als für Privatkontrakte. Meist freilich pflegt dies letztere, wie in Rom, mit dem Ausschluß der ordentlichen Gerichte und der Entscheidung von Streitigkeiten aus Kontrakten mit dem Staat durch Verwaltungsbeamte zusammenzuhängen. Die Fähigkeit, prozessual als Partei aufzutreten, pflegt nicht nur den Rechtspersönlichkeiten, sondern auch vielen Gesamthandsverge sellschaftungen verliehen zu sein. Dennoch aber taucht das Problem der Rechtspersönlichkeit rechtshistorisch meist in enger Verbundenheit mit dem Problem der Prozeßstandschaft auf.

Dies gilt speziell für die öffentlichen Verbände, wo immer die politische Gewalt mit Privaten nicht als Herrscher zu Untertanen verhandeln konnte, sondern genötigt war, sich deren Leistungen durch freien Kontrakt zu beschaffen, also vor allem im Verkehr mit Kapitalisten, deren Kredithilfe oder Unternehmerorganisation sie bedurfte und die sie infolge der Freizügigkeit des Kapitals zwischen mehreren konkurrierenden politischen Verbänden nicht leiturgisch zu erzwingen vermochte; ferner beim Verkehr mit freien Handwerkern und Arbeitern, gegen welche sie leiturgische Zwangsmittel nicht anwenden konnte oder wollte. In allen diesen Fällen entstanden alle jene Probleme zugleich. Wenn die Frage der Rechtspersönlichkeit des Staats und zugleich der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bejaht wurde, so bedeutete dies im allgemeinen eine Steigerung der Sicherung der privaten Interessen. Nicht aber mußte umgekehrt die Ablehnung eines von beiden Postulaten notwendig eine Minderung dieser Sicherung bedeuten. Denn es konnte anderweit die Innehaltung der Kontraktspflichten hinlänglich garantiert erscheinen. Daß man den König von England von jeher verklagen konnte, hat die florentiner Bankiers nicht vor der Repudiation der riesigen Schuldenlast im 14. Jahrhundert geschützt. Das Fehlen jedes prozessualen Zwangsmittels gegen die römische Staatskasse hat deren Gläubiger im allgemeinen nicht gefährdet, und als dies im zweiten punischen Kriege doch geschah, wußten sie sich Pfandsicherheiten geben zu lassen, deren Antastung nicht versucht worden ist. Gegen den französischen Staat blieb wenigstens die Anrufung des Rechtsweges [zur Erlangung des Zahlungszwangs] auch nach der Revolution ausgeschlossen, ohne seinen Kredit zu gefährden. Die Versagung des Rechtsweges gegen die Staatskasse ist einerseits als Teilerscheinung der prinzipiellen Heraushebung des Staates aus den Kreisen der Verbände mit der Entwicklung des modernen Souveränitätsbegriffs entstanden. So in Frankreich. Auch Friedrich Wilhelm I. hat im Zusammenhang mit seinem Souveränitätsbewußtsein den Versuch gemacht, den »renitenten Adelsleuten« durch »allerhand Schikanen« die Anrufung des Reichskammergerichts[427] zu verleiden. Die Gewährung des Rechtsweges war andererseits da und so lange selbstverständlich, als die ständische Struktur des politischen Gebildes alle Beschwerden über die Verwaltung als Grenzstreit zwischen Privilegien und wohlerworbenen Rechten in die Form des Rechtsstreits verwies und der Fürst nicht als Souverän, sondern als Inhaber einer bestimmt begrenzten Prärogative, als ein Privilegienträger neben anderen im politischen Verband erschien. So in England und im römischdeutschen Reich.

Die Versagung der Klage gegen den Staat konnte aber auch die Folge wesentlich rechtstechnischer Umstände sein. So war in Rom der Zensor die Instanz für die Entscheidung aller nach unseren Denkgewohnheiten privatrechtlichen Ansprüche Einzelner an die Staatskasse und umgekehrt. Aber er war auch die zuständige Instanz für die Streitschlichtung zwischen Privaten, soweit es sich um Rechtsfragen handelte, welche aus den Beziehungen zum Staatsgut herrührten. Alle Besitzstände auf dem ager publicus und alle Streitigkeiten zwischen den kapitalistischen Interessenten des Staatsgebietes und der Staatslieferungen (publicani) oder zwischen ihnen und den Untertanen waren der ordentlichen Geschworenenjustiz dadurch entzogen und dem einfachen verwaltungsrechtlichen Kognitionsverfahren überwiesen, sicherlich der Sache nach nicht ein negatives, sondern ein positives Privileg der ungeheuren staatskapitalistischen Interessen. Das fehlende Geschworenenverfahren und die Qualität der Staatsbeamten als Richter und Parteivertreter in einer Person blieb bestehen und ging im Effekt auch auf den Fiskus der kaiserlichen Verwaltung über, nachdem dieser nach kurzem Schwanken unter Tiberius seit Claudius zunehmend den Charakter eines Staatsgutes und nicht eines persönlichen Besitzes des Kaisers angenommen hatte. Ganz restlos ist dies freilich nicht geschehen, und sowohl terminologisch (durch Fortfall der alten verwaltungsrechtlichen Ausdrücke: manceps, praes und ihren Ersatz durch zivilrechtliche) wie in dem Grundsatz: daß der Fiskus prozeßfähig sei, blieb der Unterschied bestehen. Schwankungen zwischen patrimonialer und anstaltsmäßiger Auffassung der Stellung des kaiserlichen Besitzes haben neben verwaltungstechnischen Erwägungen und rein ökonomischen Interessen der Dynastie auch die verschiedenen Umgestaltungen und Unterscheidungen kaiserlicher Vermögensmassen bedingt, welche alle in der Theorie als prozeßfähig galten. Im Effekt ist die Scheidung des Kaisers als Privatperson und als Magistrat trotz allem wohl nur unter den ersten Kaisern durchgeführt worden. Letztlich galt aller Besitz der Kaiser als Krongut, und daher wurde es üblich, das Privatvermögen bei der Thronbesteigung den Kindern zu übertragen. Die Behandlung des Konfiskationserwerbs und der zahlreichen zur Stütze der Gültigkeit von Testamenten an die Kaiser hinterlassenen Vermächtnisse ist weder vom Standpunkt einer rein privaten noch einer rein staatsrechtlichen Auffassung ganz klar entwickelt worden.

Für die Stellung des ständischen Fürsten des Mittelalters versteht sich, nach der später noch näher zu erörternden Struktur ständischer Gebilde, die Ungeschiedenheit von Fürstengut, welches politischen Zwecken, und solchem, welches privaten Zwecken diente, vom Fürsten als Herrscher und Fürsten als Privatmann, von selbst. Wie wir sahen, hatte diese Ungeschiedenheit zur Anerkennung der Möglichkeit von Prozessen gegen den englischen König und den deutschen Kaiser geführt. Der gerade umgekehrte Effekt aber trat dann ein, wenn die Souveränitätsansprüche den Staat der Unterstellung unter die Justiz seiner eigenen Organe entzogen. Immerhin hat auch hier die Rechtstechnik den politischen Interessen der Fürsten gegenüber ziemlich wirksamen Widerstand geleistet. Der rezipierte römische Fiskusbegriff hat in Deutschland als Rechtskonstruktionsmittel für die Möglichkeit, den Staat zu verklagen, gedient und hat infolgedessen – freilich in Konsequenz der überkommenen ständischen Auffassung weit über privatrechtliche Streitigkeiten hinaus – auch der eigentlichen Verwaltungsrechtspflege als erste Unterlage dienen müssen. Der Fiskusbegriff hätte nun eigentlich schon in der Antike einen Anstaltsbegriff erzeugen können. Diese Konzeption ist jedoch von den klassischen Juristen nicht vollzogen worden,[428] weil sie den gegebenen Kategorien des antiken Privatrechts fremd war. Nicht einmal die Auflage im Sinn des heutigen Rechts war derart entwickelt, daß sie einen Ersatz bilden konnte. Der Stiftungsbegriff vollends blieb dem römischen Recht der Konzeption nach infolgedessen ganz fremd, so daß für diese Zwecke nur der inschriftlich nachweisbare Weg blieb, sie als Korporationsvermögen zu konstituieren. Die Konzeption des Stiftungsbegriffs ist der Sache wie der reinen Technik nach fast überall religiös bedingt gewesen. Die große Masse der Stiftungen war von jeher dem Totenkult oder Werken religiös verdienstlicher Barmherzigkeit gewidmet. Das Interesse an der juristischen Konstruktion hatten daher vorwiegend Priesterschaften, welche mit der Wahrnehmung der stiftungsmäßigen Leistungen betraut waren. Daher entstand ein Stiftungsrecht nur da, wo die Priesterschaften hinlängliche Unabhängigkeit von der Laiengewalt gewannen, um ein heiliges Recht zu entwickeln. In Ägypten sind deshalb die Stiftungen uralt. Rein weltliche, insbesondere Familienstiftungen waren rechtstechnisch und zweifellos auch aus rechtspolitischen Gründen fast überall unbekannt, wenn sie sich nicht der Form der Lehensübertragung oder ähnlicher Formen bedienten, also eine Abhängigkeit der privilegierten Familien vom Fürsten schufen. Innerhalb der Polis fehlten sie deshalb. Erstmalig im byzantinischen Recht wurde das unter rechtstechnischer Benutzung sakraler Normen anders, nachdem das spätrömische Recht in den fideicommissa begrenzte Ansätze dazu entwickelt hatte. In Byzanz kleidete sich die Sicherung ewiger Renten für die eigene Familie aus Gründen, die noch zu erörtern sein werden, in die Form von Klostergründungen mit Vorbehalt von Verwaltung und Rentenrechten für die eigene Familie. Von da ging diese Art von Stiftungen in die Wakufs des islâmischen Rechts über, welche dort eine ganz außerordentliche, auch ökonomisch sehr weittragende Rolle gespielt haben. Im Okzident aber wurde rechtstechnisch zunächst der Heilige als Eigentümer des Stiftungsgutes behandelt und begann sich ein weltlicher Stiftungsbegriff des Mittelalters zu entwickeln, nachdem das kanonische Recht ihn für kirchliche Zwecke vorbereitet hatte.

Die Konzeption des Anstaltsbegriffs ist, rein juristisch betrachtet, erst von der modernen Theorie vollzogen worden. Der Sache nach ist auch er kirchlichen Ursprungs und stammt aus dem spätrömischen Kirchenrecht. Ein Anstaltsbegriff mußte hier irgendwie entstehen, nachdem die charismatische Auffassung der Träger der religiösen Autorität auf der einen und die rein voluntaristischen Organisationen der Gemeinden auf der anderen Seite endgültig zurückgetreten waren zugunsten der Amtsbürokratie der Bischöfe, und diese nun auch die rechtstechnische Legitimation zur Wahrnehmung kirchlicher Vermögensrechte zu erlangen strebten. Dem antiken Recht, welchem die Tempelgüter seit der Säkularisation des Kults durch die Polis rechtlich als deren Besitz galten, war ein kirchlicher Anstaltsbegriff ganz fremd. Die antike Rechtstechnik half daher der christlichen Kirche mit ihrem Körperschaftsbegriff, das frühe Mittelalter, soweit das Kirchengut nicht als eigenkirchlicher Besitz galt, in der erwähnten Art mit der Auffassung des Heiligen als Eigentümer und der Kirchenbeamten als seiner Vertreter aus. Das kanonische Recht aber entwickelte namentlich nach der Kriegserklärung an das Eigenkirchenrecht im Investiturstreit ein geschlossenes kirchliches Korporationsrecht, welches vermöge der soziologisch notwendigen herrschaftlichen und anstaltsmäßigen Struktur der Kirche unvermeidlich abwich von dem Korporationsrecht sowohl der Vereine wie der ständischen Verbände, seinerseits aber die Bildung des weltlichen Korporationsbegriffs im Mittelalter stark beeinflußte. Wesentlich verwaltungstechnische Bedürfnisse der modernen anstaltsmäßigen Staatsverwaltung haben dann zur rechtstechnischen Prokreation so massenhafter öffentlicher Betriebe: Schulen, Armenanstalten, Staatsbanken, Versicherungsanstalten, Sparkassen usw. geführt, welche der Konstruktion als Korporationen, da sie keine Mitglieder und Mitgliedschaftsrechte, sondern nur heteronome und heterokephale Organe aufwiesen, unzugänglich waren, daß der selbständige Rechtsbegriff der Anstalt konzipiert wurde.[429]

Der rationale Korporationsbegriff des entwickelten römischen Rechts war ein Produkt der Kaiserzeit, und zwar stammt er aus dem politischen Gemeinderecht. Politische Gemeinden im Gegensatz zum Staat gab es als Massenerscheinung erst seit dem Bundesgenossenkrieg, welcher bis dahin souveräne Städte massenhaft in den Bürgerverband aufnahm, aber ihre korporative Selbständigkeit bestehen ließ. Die Gesetze der ersten Kaiser regelten diese Beziehungen endgültig. Die Gemeinden verloren in Konsequenz ihrer Mediatisierung die Qualität politischer Anstalten: civitates privatorum loco habentur, heißt es schon im 2. Jahrhundert, und mit Recht weist Mitteis darauf hin, daß nun der Terminus commune statt publicum für das Gemeindevermögen auftaucht. Ihre Streitsachen waren teils administrative (so die controversia de territorio), teils private aus Kontrakten entstandene, und für diese galt offenbar der gewöhnliche Prozeßweg. Die typische Form des Munizipalbeamtentums verbreitete sich über das Reich. Wir finden nun, daß in den privaten Korporationen der Kaiserzeit sich genau die Titel des Munizipalbeamtentums wiederfinden. Die Bürokratisierung des Korporationsbegriffs nach dem Muster der ursprünglich politischen Gemeindeanstalt, für welche die absolute Trennung von Gemeindegut und Einzelvermögen und der Satz: quod universitati debetur, singulis non debetur, selbstverständlich waren, geht wohl sicher hierauf zurück. Gleichzeitig waren in der Monarchie der Julier alle Vereinsgründungen dem Konzessionszwang unterstellt worden, zweifellos aus politischen Gründen. Ob mit der Konzessionierung allein die volle Rechtspersönlichkeit oder welche Teile davon erworben wurden, scheint fraglich, in der Spätzeit fiel beides zusammen. Wahrscheinlich, wenn auch nicht sicher, bezeichnet der Ausdruck corpus collegii habere die volle Rechtsfähigkeit. Der typische Ausdruck der Theorie war später universitas. Wenn die plausible Annahme von Mitteis zutrifft, daß die internen Verhältnisse der privaten Korporation grundsätzlich nur der administrativen Kognition unterworfen gewesen seien, so wäre auch dies eine bezeichnende Teilerscheinung jener Bürokratisierung des Korporationswesens, welche den gesamten Rechtszustand der Kaiserzeit durchzieht, und zugleich eine jener säkularisierenden Umbiegungen des vorher gültigen Zustandes, wie sie diese ganze Entwicklung charakterisieren. Denn in republikanischer Zeit war der Zustand offensichtlich ein anderer. Es ist nicht sicher, aber nicht unwahrscheinlich, daß die XII Tafeln nach dem Muster des solonischen Gesetzes die Autonomie der bestehenden Korporationen anerkannten. Gemeinsame Kassen galten, wie gerade spätere Verbotsgesetze beweisen, als etwas Selbstverständliches. Andererseits fehlt für eine zivilrechtliche Klage die rechtstechnische Möglichkeit. Auch das Edikt kennt sie sicher erst in der Kaiserzeit. [Für den Streit] zwischen den Mitgliedern als solchen über Mitgliedsrechte fehlt ein Klageschema. Der Grund liegt offenbar darin: daß die privaten Korporationen damals teils dem sakralen, teils dem Verwaltungsrecht, priesterlicher oder amtlicher Kognition unterlagen, und dies wieder hing mit den ständischen Verhältnissen der antiken Polis zusammen, welche den Sklaven und den Metöken wohl im Kollegium, nicht aber in der politischen Bürgerzunft duldeten.

Wie die hellenischen Phratrien und gewillkürten Verbände der älteren Zeit und wie die meisten Dauervergesellschaftungen als Rechtsgebilde bis hinauf zu den Totemverbänden, waren auch die ältesten bekannten römischen Vereine durchweg Verbrüderungen (sodalicia, sodalitates) und als solche Kultgenossenschaften. Der Bruder aber konnte von dem Bruder so wenig wie irgendein durch Pietätsbeziehungen Verbundener vor Gericht gezogen werden. Noch das Pandektenrecht bewahrt im Ausschluß der Kriminalklagen Spuren davon, und für das Zivilrecht kam die Existenz der Verbrüderung gerade in diesen negativen Konsequenzen, als Schranke also, in Betracht. Aus dem gleichen Grunde waren die Gilden und Berufsverbände, deren Existenz in alter republikanischer Zeit in Rom sicher bezeugt ist, als collegia cultorum konstituiert; wie die chinesischen und mittelalterlichen Verbände gleicher Art waren sie Verbrüderungen unter dem Schutz ihres Spezialgottes, der dann in Rom vom Staat durch Zulassung des Kollegiums als legitim anerkannt wurde: so Merkur für[430] das nach der Tradition sehr alte collegium mercatorum. Die gegenseitige Unterstützungspflicht in Notlagen und die Kultmahle, welche ihnen mit den germanischen Gilden ebenso wie mit allen anderen auf Verbrüderung ruhenden Verbänden urwüchsig waren, rationalisierten sich später zur Schaffung von Hilfs- und Sterbekassen, als welche zahlreiche dieser collegia dann in der Kaiserzeit auftauchen. Mit dem Recht der Bürger hatten sie nichts zu tun. Solange die sakrale Organisation mehr als bloße Form war, ist ihr Vermögen vermutlich sakral geschützt gewesen und wurden Streitigkeiten unter den Genossen als solche durch Schiedsgerichte, Kollisionen nach außen vermutlich durch magistratische Kognition erledigt. Die Ingerenz der Magistrate verstand sich bei demjenigen Teile der Berufsverbände von selbst, welche Bedeutung für staatliche Leiturgien (munera) hatten. Daraus erklärt sich die zwanglose Überführung in die Bürokratisierung der Kaiserzeit. Vornehmlich außerhalb des ordentlichen Geschworenenverfahrens vollzog sich aber auch die Regelung der Verhältnisse derjenigen agrarischen Verbände, deren Fortbestand die Quellen nur vermuten lassen. Der ager compascuus war ein Rudiment der Allmende, und die von den Agrarschriftstellern erwähnten arbitria [waren] Reste einer staatlich irgendwie geregelten, aber autonomen Streitschlichtung bei Streitfällen aus Nachbarbeziehungen. Nachdem der für das Korporationsrecht zunehmend einflußreiche Typus des municipium einmal entstanden war, vollzog sich dann offenbar in der Kaiserzeit die Nivellierung des Rechts der überhaupt noch zugelassenen Korporationen. Die Reste genossenschaftlicher Mitgliedschaftsrechte, soweit man von solchen sprechen darf, schwanden nun, und nur außerhalb des römischen Reichsrechts blieben Erscheinungen möglich wie die Handwerkerphylen hellenistischer Kleinstädte, deren Erwähnung nur beweist, daß aus dem römischen Reichsrecht ebensowenig auf die Nichtexistenz anderer Strukturformen von Verbänden geschlossen werden darf wie aus dem Fehlen der Erbpacht und des geteilten Eigentums im alten Zivilrecht auf das Fehlen dieser Institutionen an sich, welche auf dem für die Zensusrolle allein in Betracht kommenden ager optimo iure privatus nicht möglich waren.

Das mittelalterliche Recht des Kontinents stand unter dem dreifachen Einfluß der germanischen Genossenschaftsformen, des kanonischen Rechtes und der Form, in welcher das römische Recht von der juristischen Praxis rezipiert wurde. Die germanischen Genossenschaftsformen sind in ihrem Reichtum und ihrer Entwicklung durch die großartigen Arbeiten Gierkes historisch neu entdeckt worden, und alle Einzelheiten gehören nicht hierher. Sie sind im Zusammenhang mit den einzelnen Wirtschaftsgebieten, speziell in der Agrargeschichte und in der Entwicklungsgeschichte der Unternehmungsformen zu besprechen. Hier müssen diejenigen wenigen Bemerkungen genügen, welche die formalen Prinzipien der Behandlung aufklären, mit welchen wir es jetzt allein zu tun haben. Von den einfachen Gesamthandsverhältnissen bis zur rein politischen Gemeinde, und das hieß im Mittelalter: der Stadtgemeinde, erstreckte sich in fast lückenlosen Übergängen eine Serie von Gebilden, welche rechtstechnisch die formale Prozeß- und Vermögensfähigkeit gemeinsam haben, bei denen dagegen die Art der Beziehungen zwischen Gesamtheit und Einzelnen in den allermannigfachsten Typen geregelt erscheint. Ob der Einzelne überhaupt nicht als Inhaber eines Anteils am Gesamtvermögen gilt, oder ob umgekehrt dieser Anteil sein freies, in Wertpapierform übertragbares Privateigentum ist, aber eben nur einen Anteil am Gesamtkomplex des Vermögens und nicht an dessen Einzelbestandteilen darstellt, oder ob umgekehrt die Einzelobjekte als zu geteiltem Eigentum von den Anteilhabern besessen gelten; inwieweit ferner die Gesamtheit die Rechte der Einzelnen zu begrenzen und ihren Inhalt zu bestimmen [hat] oder inwieweit umgekehrt die Rechte [der] Einzelnen den Verfügungen der Gesamtheit im Wege stehen; ob ein Beamter oder ein bestimmtes Mitglied als solches oder in gewissem Umfang alle Mitglieder die Gesamtheit nach außen vertreten und nach innen verwalten; ob die Mitglieder mit ihrem eigenen Vermögen oder mit persönlichen Diensten beitragspflichtig sind oder nicht; ob die Mitgliedschaft prinzipiell offen oder prinzipiell geschlossen und[431] nur kraft Beschlusses erwerbbar ist, – dies war in der allerverschiedensten Art geregelt. Die Verwaltung näherte sich in sehr verschieden starkem Grade denjenigen Formen, welche auch den politischen Verbänden eigen waren, oft so weit, daß ihre eigene Zwangsgewalt nach innen und außen nur durch die Art der Zwangsmittel oder auch nur durch die Heteronomie gegenüber dem politischen Verband sich von dessen eigener Gewalt unterschied. Andererseits wurde die Gesamtheit aber auch als Trägerin persönlicher Rechte und Pflichten behandelt wie irgendein Privater. Sie konnte Namensrechte, Standesrechte, Erfinderrechte besitzen, war deliktsfähig, d.h. bestimmte rechtswidrige Tatbestände, namentlich Handlungen und Unterlassungen ihrer Organe, wurden ihr rechtlich ebenso zugerechnet und von ihr gebüßt wie bei einer Privatperson: dies letztere namentlich war so wenig eine Ausnahme, daß es speziell in England ganze Epochen gab, in welchen vorwiegend Gesamtpersönlichkeiten als Pflichtgemeinschaften und bei Nichteinhaltung der Pflichten als Schuldner der vom König verhängten Strafe auftreten. Die Verfassung der Personengesamtheiten konnte fast jede Art [von] Verbandsform annehmen, welche wir weiterhin für politische Verbände kennenlernen werden: unmittelbare oder repräsentative, auf Gleichheit oder Ungleichheit der Rechte der Beteiligten beruhende Verwaltung im Namen der Beteiligten, mit reihum gehenden oder gewählten Amtsträgern oder ein durch Normen oder Tradition begrenztes, im übrigen aber autokratisches Herrenrecht eines Einzelnen oder einer fest begrenzten Gruppe von Rechtsträgern, erworben durch periodische Wahl oder anderweitige Kreierung oder kraft Erbrechts oder kraft eines übertragbaren Rechtstitels, der auch an die Innehabung eines bestimmten Besitzobjekts geknüpft sein konnte. Die Struktur der Organe der Gesamtheit konnte mehr als eine aus fest begrenzten Rechten bestehende Prärogative, ein Bündel konkreter, nicht überschreitbarer Privilegien also, zur Ausübung einzelner Herrschaftsbefugnisse als subjektiver Rechte, oder mehr als eine durch objektive Normen begrenzte, innerhalb dieser aber in ihren Mitteln freie Regierungsgewalt, und diese wieder mehr vereinsmäßig oder mehr anstaltsmäßig, gestaltet sein. Inhaltlich konnte sie streng zweck-verbandsmäßig gebunden oder relativ frei beweglich sein. Danach richtete sich der Umfang der Autonomie. Sie konnte geradezu gänzlich fehlen, der Erwerb von Rechten und die Leistungspflicht sich automatisch nach festen Regeln verteilen, wie dies bei manchen leiturgischen Verbänden in England der Fall war. Oder es konnte autonome Satzung, in weitem Umfang nur durch elastische Normen – herkömmliche, gesatzte oder heteronome – begrenzt, bestehen.

Welche von allen diesen Alternativen im Einzelfall stattfand, war und ist auf dem Boden der freien Verbandsbildung noch heute zunächst durch die konkreten Zwecke und insbesondere die ökonomischen Mittel des Einzelverbandes bestimmt. Der Verband kann vorwiegend wirtschaftende Gemeinschaft sein. Dann bestimmt sich die Struktur wesentlich ökonomisch durch Maß und Art der Bedeutung des Kapitals und dessen innere Struktur einerseits, der Kreditbasis und des Risikos andererseits. Kapitalistischer Erwerb als Zweck (vor allem bei der Aktiengesellschaft, bergrechtlichen Gewerkschaft, Reederei, Staatsgläubiger-und Kolonialgesellschaft) bedingt – infolge der vorwiegenden Bedeutung des Kapitals für die Leistungsfähigkeit des Verbandes [und] der Gewinnanteilchancen für die Interessen der Einzelnen – prinzipielle Geschlossenheit der Mitgliedschaft und relativ feste Zweckgebundenheit, dabei aber formal unantastbare, vererbliche und meist frei veräußerliche Mitgliedschaftsrechte, bürokratische Verwaltung [und] unmittelbare oder repräsentative, dem Recht nach demokratisch, faktisch plutokratisch beherrschte, durch Debatten und Abstimmung nach Kapitalanteilen mitwirkende Mitgliederversammlung. [Er bedingt ferner] fehlende, weil für die Kreditwürdigkeit an Bedeutung zurücktretende, Haftung der Mitglieder nach außen und im allgemeinen, außer bei der Gewerkschaft infolge der Struktur des Bergbaukapitals, auch nach innen. Naturalwirtschaftliche Eigenbedarfsdeckung andererseits bedingt, je universaler der Gemeinschaftszweck ist, desto mehr: Überwiegen der Gewalt der Gesamtheit, Fehlen fester[432] Mitgliedschaftsrechte, Annäherung an kommunistische Wirtschaft, sei es auf unmittelbar demokratischer oder auf patriarchaler Basis (Hausgemeinschaft, Gemeinderschaft, strenge Feldgemeinschaft). Mit zunehmender Geschlossenheit und Appropriation nach innen (Dorf- und Markgemeinschaft) treten die Mitgliedschaftsrechte zunehmend in den Vordergrund, während die in Gemeinschaftsverwaltung verbliebenen Nutzungen Pertinenzen der zu individuellem Besitz appropriierten Nutzungen [werden], die Verwaltung aber je nachdem im Turnus oder durch erbliche Organe oder herrschaftlich (durch Grundherren) geführt [wird]. Wo es sich endlich um gewillkürte Vergesellschaftungen zur gemeinwirt schaftlichen Ergänzung individueller Produktions-oder Konsumtionswirtschaften handelt, wie bei den sogenannten Genossenschaften des modernen Rechts, pflegt die Mitgliedschaft geschlossen zu sein, da [die] Mitgliederrechte zwar fest appropriiert und ebenso wie die Mitgliedspflichten fest begrenzt, aber regelmäßig nicht frei veräußerlich [sind]; die persönliche Haftung pflegt dann an Bedeutung für die Kreditwürdigkeit des Verbandes wesentlich stärker hervorzutreten, aber entweder begrenzt oder, wo das Risiko übersehbar bleibt, unbegrenzt zu sein, die Verwaltung formell bürokratisch, faktisch nicht selten honoratiorenmäßig [geführt zu werden]. Die individuellen Mitgliederrechte am Gesamtvermögen müssen ihre strukturgebende Bedeutung zunehmend verlieren, je mehr der Verband den Charakter einer Veranstaltung für eine unbestimmte Vielheit von Interessen und vollends von begünstigten Personen annimmt und die Kapitaleinlage zugunsten dauernder Beitragsleistungen oder Entgelte für die Leistungen der Gesamtheit seitens der Interessenten an Bedeutung zurücktritt. So schon bei den rein ökonomisch orientierten Versicherungsgesellschaften, vollends aber bei Anstalten, welche sozialpolitischen und karitativen Zwecken dienen. Je mehr endlich die Gemeinschaft nur eine wirtschaftende Gemeinschaft im Dienst primär außerökonomischer Zwecke ist, desto bedeutungsloser werden die garantierten Vermögensrechte der Mitglieder und desto weniger geben überhaupt ökonomische Bedingungen für die Struktur den Ausschlag.

Überhaupt aber ist die Entwicklung der Rechtsstruktur der Verbände im ganzen keineswegs vorwiegend ökonomisch bedingt gewesen. Dafür liefert in erster Linie schon der starke Gegensatz zwischen der mittelalterlichen und auch noch der neuzeitlichen englischen gegenüber der kontinentalen, vor allem der deutschen Entwicklung den Beweis. Das englische Recht seit der normannischen Eroberung kannte eine Genossenschaft im Sinne der Gierkeschen Terminologie überhaupt nicht. Einen Körperschaftsbegriff nach Art des kontinentalen hat es erst in der Neuzeit entwickelt. Es kannte weder Autonomie von Verbänden in dem Sinne und Umfang, wie sie dem deutschen Mittelalter selbstverständlich war – sondern nur Ansätze dazu –, noch andererseits eine durch Normen allgemein geregelte Rechtspersönlichkeit von Verbänden. Die Gierkesche Genossenschaftstheorie hat, wie Maitland und nach ihm Hatschek gezeigt haben, im englischen Rechtsgebiet fast keine Stätte gehabt, außer in der von Gierke als Herrschaftsverband bezeichneten Form, welche aber leider mit anderen als mit den von Gierke geschaffenen Kategorien juristisch konstruierbar ist und in England auch konstruiert worden ist. Und dieses Fehlen der vermeintlich germanischen Form des Verbandsrechts bestand dort nicht nur trotz der Nichtrezeption des römischen Rechts, sondern teilweise geradezu infolge derselben. Das Fehlen des römischen Korporationsbegriffs hatte es erleichtert, daß in England zunächst nur die kirchlichen Anstalten vermöge des kanonischen Rechts wirksame Korporationsrechte besaßen, und daß allen englischen Verbänden zunächst die Tendenz innewohnte, einen ähnlichen Charakter aufgeprägt zu erhalten. Die Theorie von der corporation sole, der durch die Reihe der Amtsträger dargestellten dignitas, ermöglichte der englischen Jurisprudenz die Behandlung der staatlichen und kommunalen Verwaltung als einer Rechtspersönlichkeit in gleicher Art, wie es die kirchliche Behörde nach kanonischem Recht war. Der König galt bis in das 17. Jahrhundert als eine corporation sole, und wenn noch heute nicht der Staat und nicht der Fiskus, sondern die Krone als[433] Träger aller Rechte und Pflichten des politischen Verbandes gilt, so ist das eine Folge des früheren, durch die politische Struktur des Ständestaates bedingten Fehlens des römisch-rechtlich beeinflußten, deutschen Korporationsbegriffs und zugleich eine Folge des Einflusses des kanonischen Rechts. In der Neuzeit behielt die englische Korporation, nachdem sie überhaupt entstand, wesentlich Anstalts- und nicht Vereinscharakter und wurde jedenfalls keine deutsch-rechtliche Genossenschaft. Dies läßt vermuten, daß auf dem Kontinent das römische Recht bei dem Prozeß des Absterbens des mittelalterlichen Genossenschaftsrechts nicht die entscheidende Macht war, wie man oft geglaubt hat. In der Tat haben die romanistischen Juristen, so völlig fremd das justinianische Recht den mittelalterlichen Verbänden gegenüberstand, bei der Interpretation, die sie ihm gaben, den Tatsachen der sie umgebenden Praxis auf so vielen Punkten Rechnung tragen müssen, daß ihre Theorie, mochte sie mit noch so fragwürdigen Denkmitteln arbeiten, den mittelalterlichen Verbänden schwerlich die Existenz abgegraben hätte. Sie haben die Konzeption des Korporationsbegriffs anstelle der immerhin sehr schwankenden deutsch-rechtlichen Denkform zwar nicht aus eigener Kraft vollzogen, aber doch sehr stark gefördert. Der Grund für die englische Entwicklung einerseits, die kontinentale, speziell [die] deutsche andererseits, lag vielmehr sowohl im Mittelalter wie im Beginn der Neuzeit ganz vorwiegend in politischen Umständen. Der Unterschied beider [Entwicklungen] war im wesentlichen einmal durch die starke königliche Zentralgewalt und die technischen Verwaltungsmittel der Plantagenets und ihrer Nachfolger, zum andern durch das Fehlen einer starken politischen Zentralgewalt in Deutschland hervorgerufen. Daneben durch die Nachwirkung bestimmter feudaler Grundlagen des englischen Common Law auf dem Gebiete des Immobilienrechts.

Diese extrem anstaltsmäßige und herrschaftliche Struktur des Korporationsbegriffs in England blieb nun zwar nicht die einzige. Neben sie trat als Surrogat der festländischen Korporation die Behandlung bestimmter Personen oder Amtsträger als Treuhänder, denen bestimmte Rechte zugunsten entweder bestimmter Destinatäre oder zugunsten des Publikums im allgemeinen anvertraut sind: so wurde seit [dem] Ende des 17. Jahrhunderts der König zeitweilig als trustee des public aufgefaßt, ebenso die Kirchspiel-und Kommunalbehörden, und überall, wo bei uns heute der Begriff des Zweckvermögens auftaucht, ist im englischen Recht der trustee das technische Mittel. Das Spezifische dieser Anstaltskonstruktion ist, daß der Treuhänder nicht nur tun darf, sondern tun soll, was in seiner Kompetenz liegt: ein Surrogat des Amtsbegriffs. Der Ursprung der trusts in diesem Sinn des Worts lag, etwa wie beim römischen fideicommissum, zunächst in dem Bedürfnis der Umgehung bestimmter Verbotsgesetze, namentlich der Amortisationsgesetze und anderer Rechtsschranken des geltenden Rechts. Daneben in dem Fehlen eines Korporationsbegriffs im Mittelalter. Als das englische Recht einen solchen konzipierte, verwendete man jenes rechtstechnische Mittel für die nicht als Korporationen konstituierbaren Anstalten weiter. Aber ein ähnlicher Grundzug hat das ganze englische Korporationsrecht dauernd, auch außerhalb dieser Sphäre grundlegend beherrscht.

Der zuletzt genannte Umstand bedingte es, daß die Markgenossenschaft im englischen Recht weit radikaler als in Deutschland herrschaftliches Gepräge trug, vor allem der Grundherr regelmäßig als Eigentümer des nicht aufgeteilten Landes, die Bauern nur als bewidmet mit Nutzungsrechten an fremder Sache galten. Daß ihnen die Königsgerichte offenstanden, nutzte ihnen gegenüber dieser konsequent durchgeführten Auffassung nicht viel, und das Endresultat war die Anerkennung des fee simple als der grundlegenden Form englischen Bodeneigentums in einem weit radikaleren Maße, als der ager optimo iure privatus des römischen Rechts in der Realität der Dinge je geherrscht hat. Ganerbschaften und alle die Gestaltungen, welche im deutschen Recht an sie als Typus anknüpften, wurden dadurch schon infolge des feudalen Primogeniturprinzips ausgeschlossen. Und daß aller Bodenbesitz letztlich auf königliche Verleihung zurückzuführen war, mußte Konsequenzen für die Auffassung[434] der Verfügungsgewalten auch aller Verbände als nur durch Privileg zu erwerbender Spezialrechtstitel bestimmter Personen und ihrer Rechtsnachfolger haben. Die englische Praxis hat, wie nach Maitlands Untersuchungen angenommen werden muß, vermöge der rein automatischen, der alten Hufenverfassung eigentümlichen Verteilung von Rechten und Pflichten an jeden Einzelnen nach Maßgabe seines Anteils, welche sich auf alle ähnlichen Verbände übertrug, zunächst nur ein sehr geringes Bedürfnis nach rechtlicher Behandlung der Gesamtheit der an einer Gemeinschaft Beteiligten als eines selbständigen Rechtssubjektes empfunden. Das steigerte sich durch die teils feudale, teils spezifisch ständische Struktur des Staatswesens. Zunächst durch die Amortisationsgesetze, welche im Interesse des Königs und Adels jede Grundbesitzveräußerung an die tote Hand, einschließlich der Gemeinden, verboten. Eine Befreiung davon konnte nur durch spezielles Privileg erlangt werden, und tatsächlich sind die Stadtprivilegien des 15. Jahrhunderts, welche für die betreffenden Städte Korporationsrechte mit positivem Inhalt schufen (zuerst das Privileg für Kingston 1439), mit unter dem Druck eben jener Verbote von den Städten erstrebt worden. Aber das Korporationsrecht blieb damit spezifisches Privilegienrecht und den allgemeinen Konsequenzen der ständischen Rechtsbildung unterstellt. Vom König und Parlament angefangen galt jede Herrschaftsgewalt als ein Komplex bestimmter Prärogativen und Privilegien. Wer immer ein nicht durch reinen Privatkontrakt erwerbbares Recht welcher Art immer ausübte, mußte es rechtlich kraft gültigen Privilegs und konnte es also nur in einem fest begrenzten Umfang besitzen. Nur unvordenkliche Gewohnheit konnte den ausdrücklichen Nachweis des Privilegs ersetzen. Auch nach Entstehung des Korporationsbegriffs blieb daher in der Neuzeit die Doktrin in aller Schroffheit bestehen, wonach jeder Verband, der durch Rechtshandlungen das Gebiet der ihm ausdrücklich eingeräumten Privilegien überschritt, ultra vires handelte, dadurch privilegbrüchig wurde und der Privilegienkassation verfiel, wie sie die Tudors und Stuarts massenhaft haben verfügen lassen. Alle Korporationsbildung, öffentliche wie privatrechtliche – ein dem englischen Recht eigentlich nicht bekannter Gegensatz –, wurde dadurch in die Bahn der speziell konzessionierten und konzessionspflichtigen, der Kontrolle und Aufsicht unterstellten und offiziell ausschließlich auf public utility abzustellenden Zweckverbandsbildung gedrängt. Alle Korporationen entstanden als politische oder politisch autorisierte Zweckanstalten. Dieser Rechtszustand war historisch offensichtlich in seinem letzten Ursprung Produkt des später zu besprechenden leiturgischen Charakters der normannischen Verwaltung. Der König sicherte sich die für Rechtspflege und Verwaltung erforderlichen Leistungen durch Bildung von Zwangsverbänden mit Kollektivpflichten, denen prinzipiell ähnlich, wie sie den chinesischen, hellenistischen, spätrömischen, russischen und anderen Rechten auch bekannt waren. Eine Gemeinde (communaltie) bestand ausschließlich im Sinn eines leiturgischen Pflichtenverbandes im Interesse der königlichen Verwaltung und hatte Rechte lediglich kraft königlicher Verleihung oder Duldung. Andernfalls blieben alle solche Gemeinschaften rechtlich auch in der Neuzeit bodies non corporate. Die Verstaatlichung des Verbandswesens stand also am Anfang der nationalen englischen Rechtsgeschichte – infolge der straffen patrimonialen Zentralverwaltung – auf dem Gipfel und hat von da aus allmähliche Abschwächungen erfahren, während für die kontinentale Rechtsgeschichte erst der bürokratische Fürstenstaat der Neuzeit die überkommenen korporativen Selbständigkeiten sprengte, Gemeinden, Zünfte, Gilden, Markgenossenschaften, Kirchen, Vereine aller denkbaren Art seiner Aufsicht unterwarf, konzessionierte, reglementierte und kontrollierte und alle nichtkonzessionierten Rechte kassierte und so der Theorie der Legisten: daß alle Verbandsbildung selbständige Gesamtrechte und Rechtspersönlichkeit nur kraft der Funktion des Princeps haben könne, die Herrschaft über die Praxis überhaupt erst ermöglichte.

Die Französische Revolution hat dann im Umkreis ihrer bleibenden Einwirkung jede Korporationsbildung nicht nur, sondern auch jede Art einer nicht für ganz eng[435] begrenzte Zwecke ausdrücklich konzessionierten Vereinsbildung und alle Vereinsautonomie überhaupt zerstört. Vornehmlich aus den für jede radikale Demokratie typischen politischen Gründen, daneben aus naturrechtlich doktrinären Vorstellungen heraus, schließlich zu einem Teil auch aus bürgerlichen, ökonomisch bedingten, aber in ihrer Rücksichtslosigkeit ebenfalls stark doktrinär beeinflußten Motiven. Der Code schweigt von dem Begriff der juristischen Person überhaupt, um ihn damit auszuschließen. Erst die ökonomischen Bedürfnisse des Kapitalismus und, für die nichtkapitalistischen Schichten, der Marktwirtschaft einerseits, die politischen Agitationsbedürfnisse der Parteien andererseits, und endlich die steigende sachliche Differenzierung der Kulturansprüche in Verbindung mit der persönlichen Differenzierung der Kulturinteressen unter den Individuen haben diese Entwicklung wieder rückwärts revidiert. Einen solchen schroffen Bruch mit der Vergangenheit hat das englische Korporationsrecht nicht erlebt. Seine Theorie begann seit dem 16. Jahrhundert zunächst für die Städte den Begriff des Organs und Organhandelns als rechtlich gesondert von der Privatsphäre zu entwickeln und bediente sich dabei des Begriffs des body politic (des römischen corpus); [sie] bezog die Zünfte in den Bereich der Korporationstypen ein, gab den Gemeinden im Fall des Besitzes eines Siegels die Möglichkeit prozessualer und kontraktlicher Selbständigkeit, gestattete den konzessionierten Korporationen by-laws unter Zulassung des Majoritätsprinzips statt der Einstimmigkeit, also eine begrenzte Autonomie, verneinte im 17. Jahrhundert die Deliktsfähigkeit der Korporationen, behandelte zwar bis ins 18. Jahrhundert die Korporationen vermögensrechtlich nur als trustees zugunsten der Einzelnen, deren Ansprüche gegen sie nach Equity geltend zu machen waren, ließ erst Ende des 18. Jahrhunderts und sehr zögernd für die companies Übertragung der Aktien mit der Wirkung zu, daß die Haftung des Aktionärs für Schulden der Korporation damit, jedoch mit Ausnahme des Falls der Insolvenz, erlöschen sollte, und erst bei Blackstone findet sich unter Bezugnahme auf das römische Recht die wirkliche Scheidung zwischen Korporations- und Privatvermögen. In dieser Entwicklung macht sich der allmählich steigende Einfluß kapitalistischer Bedürfnisse geltend. Die großen companies der merkantilistischen Tudor- und Stuartzeit waren juristisch noch Staatsanstalten. Nicht minder die Bank von England. Das mittelalterliche Erfordernis der Beurkundung durch Siegel für jede gültige Urkunde, welche die Korporation ausstellte, die Behandlung der Aktien als Immobilien, wenn irgendein Bestandteil des Korporationsvermögens aus Grundbesitz bestand, die Begrenzung auf öffentliche oder gemeinnützige Zwecke waren für diese Erwerbsgesellschaften undurchführbar und fielen daher im Laufe des 18. Jahrhunderts. Aber erst das 19. Jahrhundert sah die Einführung der limited liability für die Handelskorporationen und die Schaffung von Normativbestimmungen für alle joint stock companies, dann die Schaffung von Spezialnormen für die friendly und benevolent societies, die wissenschaftlichen und Versicherungsgesellschaften und die Sparkassen, endlich für die trade unions der Arbeiterschaft ziemlich parallel mit der entsprechenden kontinentalen Gesetzgebung. Keineswegs durchweg wurden die alten Formen verlassen. Die Stellung von trustees ist für eine ganze Reihe der zugelassenen Vereine (so die friendly societies) noch heute die Vorbedingung gerichtlichen Auftretens, während für nicht inkorporierte Vereine (Clubs) einstimmig erteilte Vollmacht für jedes Rechtsgeschäft nötig ist. Das Verbot des ultra vires [-Handelns] und außerhalb der gesetzlichen Schemata auch das Konzessionsprinzip stehen noch immer in Kraft. Praktisch weicht aber der Zustand nicht allzusehr von demjenigen ab, welcher auch in Deutschland seit dem Bürgerlichen Gesetzbuch [(1900)] besteht.

Daß mit dem allzuviel gebrauchten Schlagwort vom individualistischen Charakter des römischen im Gegensatz zum sozialen Charakter des germanischen Rechts die starken Abweichungen der Rechtsentwicklung nicht erklärt sind, zeigt nicht nur diese kurze vergleichende Skizze, sondern auch jeder Blick auf die anderen großen Rechtsgebiete.

[436] Der Reichtum des deutschen mittelalterlichen Genossenschaftswesens, bedingt durch höchst individuelle, und zwar vornehmlich rein politische Schicksale, steht und stand einzig in der Welt da. Das russische und das orientalische einschließlich des indischen Rechts kennen leiturgische Kollektivhaftung und entsprechende Kollektivrechte von Zwangsgenossenschaften, vor allen Dingen von Dorfgemeinden, aber auch von Handwerkern. Sie kennen ferner, nicht überall, aber meist, die Solidarhaftung der Familiengemeinschaft und vielfach (so in den russischen Artjels) der durch Verbrüderung geschaffenen familienartigen Arbeitsgemeinschaft. Aber ein differenziertes Genossenschaftsrecht nach Art des mittelalterlichen Okzidents ist ihnen unbekannt geblieben und erst recht der rationale Korporationsbegriff, wie ihn das römische und das mittelalterliche Recht zusammenwirkend erzeugt haben. Das Stiftungsrecht des islâmischen Rechts ist, wie wir sahen, durch [die] altorientalische, namentlich ägyptische, und vor allem durch [die] byzantinische Rechtsentwicklung vorgebildet und enthielt keinen Ansatz zu einer Korporationstheorie. Endlich das chinesische Recht zeigt in typischer Art das Zusammenwirken der Erhaltung der Familien und Sippen in ihrer Bedeutung als Garantinnen der sozialen Stellung des Einzelnen mit der patrimonialen Fürstenherrschaft. Ein Staatsbegriff unabhängig von der Privatperson des Kaisers existiert nicht, ebensowenig ein privates Korporationsrecht, ein Vereinsrecht, abgesehen von den politisch bedingten Polizeiverboten gegen alle nicht entweder familienhaften oder fiskalischen oder speziell konzessionierten Verbände. Gemeinden existieren für das offizielle Recht nur als Familienhaftungsverbände für Steuern und Lasten. Daß sie tatsächlich, auf der Basis der Sippenverbände, noch immer ihren Mitgliedern gegenüber die denkbar stärkste Autorität üben, für die Wirtschaft gemeinsame Institutionen aller Art schaffen und nach außen eine Geschlossenheit zeigen, mit welcher die Organe der kaiserlichen Herrschaft als mit der stärksten lokalen Gewalt zu rechnen haben, ist eine Tatsache, welche hier so wenig wie anderwärts in Rechtsbegriffen des offiziellen Rechts ausgeprägt ist, die Bildung von solchen vielmehr gehemmt hat. Denn einen klar umschriebenen Inhalt konnte eine Autonomie, die sich nach außen in Blutfehden der Sippen und Gemeinden äußerte, von dem offiziellen Recht aber nie anerkannt wurde, nicht annehmen. Der Zustand der privaten Verbände aber außerhalb der Sippen und Familien, vor allem des stark entwickelten Darlehens- und Ster bekassenwesens und der Berufsverbände, entspricht teils dem Zustand der römischen Kaiserzeit, teils dem [des] russischen Rechts im 19. Jahrhundert. Trotzdem fehlt der Begriff der Rechtspersönlichkeit im antiken Sinne völlig, und die leiturgische Funktion ist heute im wesentlichen abgestorben, soweit sie einmal existiert haben sollte, was nicht ganz sicher ist. Die kapitalistischen Vermögensgemeinschaften aber sind zwar, ähnlich wie im südeuropäischen Mittelalter, von der formalen Gebundenheit an die Hausgemeinschaft emanzipiert, aber trotz faktischen Gebrauchs solcher Einrichtungen wie der festen Firma doch nicht zu den Rechtsformen entwickelt wie dort schon im 13. Jahrhundert. Die Gesamthaftung knüpft dem Zustand des Obligationenrechts entsprechend auch hier an die Deliktshaftung der Sippe an, welche überhaupt noch in einzelnen Resten besteht. Aber die Kontrakthaftung, welche noch reine Personalhaftung ist, besteht nicht solidarisch, sondern erschöpft sich in der Pflicht, flüchtige Gesellschafter zu gestellen, welche den übrigen obliegt, die aber sonst materiell nur pro rata der Anteile und nur persönlich haften. Nur das Fiskalrecht kennt die Solidarhaftung der Familie und den Zugriff auf ihr Vermögen, während ein Gesamtvermögen der privaten Vergesellschaftungen rechtlich hier ebensowenig existiert wie in der römischen Antike, die modernen Handelsgesellschaften aber, ähnlich wie die antiken Publikanengesellschaften, rechtlich als Konsortial- und Kommanditbeteiligungen mit persönlich haftenden Direktoren behandelt werden. Die Fortdauer der Bedeutung der Sippe, innerhalb derer dem Schwerpunkt nach auch alle ökonomische Sozietätsbildung sich vollzieht, die Hemmung autonomer Korporationen durch den politischen Patrimonialismus und die Verankerung des eigenständigen Kapitals in fiskalischen Gewinnchancen und im übrigen nur im Handel[437] hat hier wie in der Antike und im Orient diesen unentwickelten Zustand des privaten Verbandsrechts und des Rechts der Vermögensgesellschaften bedingt.

Daß die okzidentale mittelalterliche Entwicklung anders verlief, hatte seinen Grund zunächst und vor allem darin: daß hier der Patrimonialismus ständischen und nicht patriarchalen Charakter trug, was, wie später zu erörtern, wesentlich politisch, speziell militärisch und staatswirtschaftlich bedingt war. Dazu trat ferner die Entwicklung und Erhaltung der dinggenossenschaftlichen Form der Justiz, deren historische Stellung bald zu besprechen sein wird. Wo sie fehlt, wie z.B. in Indien seit der übermächtigen Stellung der Brahmanen, da hat sich auch der tatsächliche Reichtum der Körperschafts- und Genossenschaftsformen nicht in einer entsprechend reichen Rechtsentwicklung niedergeschlagen. Das langdauernde Fehlen rationaler und überhaupt starker Zentralgewalten, welches mit nur zeitweiligen Unterbrechungen immer wieder eintrat, hat zwar auch dort die Autonomie der kaufmännischen, beruflichen und landgemeindlichen Verbände erzeugt, welche das Recht ausdrücklich anerkennt. Aber eine Rechtsbildung von der Art der deutschen ist daraus nicht entstanden. Die praktische Konsequenz der dinggenossenschaftlichen Justiz war der Zwang gegen den Herrn, den politischen wie den Grundherrn, Urteile und Weistümer nicht selbst und auch nicht durch Beamte, sondern durch Dingleute aus dem Kreise der Rechtsgenossen oder doch unter deren maßgebender Mitwirkung finden zu lassen, widrigenfalls sie nicht als wirklich objektiv verbindliche Rechtsweisung galten. Die Interessenten der einzelnen Rechtskreise also wirkten bei jeder derartigen Feststellung mit: die Grundholden, Hofhörigen, Dienstmannen über Rechte und Pflichten, die aus ihrem ökonomischen und persönlichen, die Vasallen und Stadtbürger über solche, welche aus ihrem kontraktlichen oder politischen Abhängigkeitsverhältnis folgten. Dies stammte ursprünglich aus dem Wehrverbandscharakter der öffentlichen Gerichtsgemeinden, ist aber von da aus mit dem Zerfall der Zentralgewalt auf alle mit verliehener oder usurpierter Justiz ausgestatteten Verbände übernommen worden. Es ist klar, daß dies eine Garantie autonomer Rechtsbildung und zu gleich körperschaftlicher und genossenschaftlicher Organisation darstellte, wie sie stärker nicht gefunden werden konnte. Das Entstehen dieser Garantie und damit auch der tatsächlichen Autonomie der einzelnen Rechtsinteressentenkreise in der Ausgestaltung ihres Rechtes, wie sie der Entwicklung des okzidentalen Genossenschafts- und Körperschaftsrechtes ebenso wie der spezifisch kapitalistischen Assoziationsformen erst die Möglichkeit bot, war aber wesentlich politisch und verwaltungstechnisch bedingt: der Herr war in aller Regel militärisch derart in Anspruch genommen und verfügte so wenig über einen rationalen, von ihm abhängigen Verwaltungsapparat zur Kontrolle seiner Untergebenen, daß er von deren Gutwilligkeit abhängig war und auf ihre Mitwirkung bei der Wahrung seiner eigenen Ansprüche, damit aber auch [auf die Wahrung] der traditionellen oder usurpierten Gegenansprüche der von ihm Abhängigen angewiesen blieb. Die Stereotypierung und Appropriation der Rechte dieser abhängigen Schichten zu Genossenrechten hatten hier ihre Quelle. Die aus den Formen der dinggenossenschaftlichen Rechtsweisung folgende Gepflogenheit, das geltende Verbandsrecht periodisch durch mündliche Zeugnisse festzustellen und weiterhin urkundlich in Weistümern niederzulegen, und die Gewöhnung der Abhängigen, diese Rechtszustände sich bei günstiger Gelegenheit durch Privileg bestätigen zu lassen, erhöhte die Garantien der Verbandsnormen. Diese Vorgänge innerhalb der herrschaftlichen, politischen und ökonomischen Verbände steigerten naturgemäß die Chancen der Erhaltung genossenschaftlicher Autonomie auch für die nicht herrschaftlichen, freien vereinsmäßigen Einungen. Wo, wie in England, diese Situation fehlte, weil die Königsgerichte der starken patrimonialen Gewalt die alte dinggenossenschaftliche Justiz der Grafschaften, Gemeindeverbände [usw.] verdrängten, da ist auch die Entwicklung des Genossenschaftsrechtes ausgeblieben, fehlen die Weistümer und Autonomieprivilegien oder sind seltener und haben nicht den Charakter der kontinentalen Erscheinungen. Und sobald in Deutschland die politischen und grundherrlichen Gewalten sich die Verwaltungsapparate schaffen konnten,[438] um die Genossenjustiz zu entbehren, ging es mit der genossenschaftlichen Autonomie und mit dem Genossenschaftsrecht selbst auch dort schnell abwärts. Daß dies mit dem Eindringen gerade des romanistisch gebildeten Beamtentums zusammenfiel, war natürlich nicht zufällig, aber das römische Recht als solches hat nicht die entscheidende Rolle gespielt. In England haben germanistische, rechtstechnische Mittel das Genossenschaftsrecht nicht aufkommen lassen. Und übrigens wurden dort die nicht unter die Struktur der corporation sole oder der Trustkorporation oder der konzessionierten Schemata der Vergesellschaftung zu bringenden Verbände ganz ebenso als reine Kontraktbeziehungen der Mitglieder, die Statuten als gültig nur im Sinn einer durch den Eintritt akzeptierten Vertragsofferte angesehen, wie dies einer romanistischen Konstruktion entsprechen würde. Die politische Struktur des rechtsetzenden Verbandes und die Eigenart der beruflichen Träger der Rechtsbildung, von der wir später zu sprechen haben werden, waren die entscheidenden Momente.

Die Entwicklung der rechtlich geordneten Beziehungen zur Kontraktgesellschaft und des Rechts selber zur Vertragsfreiheit, speziell zu einer durch Rechtsschemata reglementierten Ermächtigungsautonomie, pflegt man als Abnahme der Gebundenheit und Zunahme individualistischer Freiheit zu charakterisieren. In welchem relativen Sinn dies formal zutrifft, geht aus dem vorstehend Gesagten hervor. Die Möglichkeit, in Kontraktbeziehungen mit anderen zu treten, deren Inhalt durchaus individuell vereinbart wird, und ebenso die Möglichkeit, von einer wachsend großen Zahl von Schemata nach Belieben Gebrauch zu machen, welche das Recht für [die] Vergesellschaftung im weitesten Sinne des Wortes zur Verfügung stellt, ist im modernen Recht wenigstens auf dem Gebiet des Sachgüterverkehrs und der persönlichen Arbeits- und Dienstleistungen ganz außerordentlich gegenüber der Vergangenheit erweitert. Inwieweit dadurch nun auch im praktischen Ergebnis eine Zunahme der individuellen Freiheit in der Bestimmung der Bedingungen der eigenen Lebensführung dargeboten worden oder inwieweit trotzdem, und zum Teil vielleicht in Verbindung damit, eine Zunahme der zwangsmäßigen Schematisierung der Lebensführung eingetreten ist, dies kann durchaus nicht aus der Entwicklung der Rechtsformen allein abgelesen werden. Denn die formal noch so große Mannigfaltigkeit der zulässigen Kontraktschemata und auch die formale Ermächtigung, nach eigenem Belieben unter Absehen von allen offiziellen Schemata Kontraktinhalte zu schaffen, gewährleistet an sich in keiner Art, daß diese formalen Möglichkeiten auch tatsächlich jedermann zugänglich seien. Dies hindert vor allem die vom Recht garantierte Differenzierung der tatsächlichen Besitzverteilung. Das formale Recht eines Arbeiters, einen Arbeitsvertrag jeden beliebigen Inhalts mit jedem beliebigen Unternehmer einzugehen, bedeutet für den Arbeitsuchenden praktisch nicht die mindeste Freiheit in der eigenen Gestaltung der Arbeitsbedingungen und garantiert ihm an sich auch keinerlei Einfluß darauf. Sondern mindestens zunächst folgt daraus lediglich die Möglichkeit für den auf dem Markt Mächtigeren, in diesem Falle normalerweise den Unternehmer, diese Bedingungen nach seinem Ermessen festzusetzen, sie dem Arbeitsuchenden zur Annahme oder Ablehnung anzubieten und – bei der durchschnittlich stärkeren ökonomischen Dringlichkeit seines Arbeitsangebots für den Arbeitsuchenden – diesem zu oktroyieren. Das Resultat der Vertragsfreiheit ist also in erster Linie: die Eröffnung der Chance, durch kluge Verwendung von Güterbesitz auf dem Markt diesen unbehindert durch Rechtsschranken als Mittel der Erlangung von Macht über andere zu nutzen. Die Marktmachtinteressenten sind die Interessenten einer solchen Rechtsordnung. In ihrem Interesse vornehmlich liegt insbesondere die Schaffung von »Ermächtigungsrechtssätzen«, welche Schemata von gültigen Vereinbarungen schaffen, die bei formaler Freiheit der Benutzung durch alle doch tatsächlich nur den Besitzenden zugänglich sind und also im Erfolge deren und nur deren Autonomie und Machtstellung stützen.


Es ist auch deshalb notwendig, diesen Sachverhalt speziell hervorzuheben, um nicht in den geläufigen Irrtum zu verfallen: daß diejenige Art von »Dezentralisation der[439] Rechtsschöpfung« (ein an sich guter Ausdruck Andreas Voigts), welche in Gestalt dieser modernen Form der schematisch begrenzten Autonomie der Interessenten durch Rechtsgeschäfte vorliegt, etwa identisch sei mit einer Herabsetzung des innerhalb einer Rechtsgemeinschaft geübten Maßes von Zwang im Vergleich mit anderen, z.B. »sozialistisch« geordneten Gemeinschaften. Die relative Zurückdrängung des durch Gebots- und Verbotsnormen angedrohten Zwanges durch steigende Bedeutung der »Vertragsfreiheit«, speziell der Ermächtigungssätze, welche alles der »freien« Vereinbarung überlassen, ist formell gewiß eine Verminderung des Zwangs. Aber offenbar lediglich zugunsten derjenigen, welche von jenen Ermächtigungen Gebrauch zu machen, ökonomisch in der Lage sind. Inwieweit dadurch materiell das Gesamtquantum von »Freiheit« innerhalb einer gegebenen Rechtsgemeinschaft vermehrt wird, ist aber durchaus eine Frage der konkreten Wirtschaftsordnung und speziell der Art der Besitzverteilung, jedenfalls aber ist es nicht aus dem Inhalt des Rechts abzulesen. In einer »sozialistischen« Gemeinschaft z.B. würden Ermächtigungssätze der hier erörterten Art sicherlich eine geringe Rolle spielen; es würden ferner die Stellen, welche Zwang üben, die Art des Zwanges und diejenigen, gegen welche er sich eventuell richtet, andere sein als bei der privatwirtschaftlichen Ordnung. In dieser letzteren wird der Zwang zum erheblichen Teil durch den privaten Besitzer der Produktions- und Erwerbsmittel kraft dieses seines ihm vom Recht garantierten Besitzes und in der Form der Machtentfaltung im Marktkampf geübt. Diese Art von Zwang macht mit dem Satz »coactus voluit« insofern besonders konsequent ernst, als er sich aller autoritären Formen enthält. Es steht im »freien« Belieben der Arbeitsmarktinteressenten, sich den Bedingungen des, kraft der Rechtsgarantie seines Besitzes, ökonomisch Stärkeren zu fügen. In einer sozialistischen Gemeinschaft würden formell die direkten Gebots- und Verbotsanordnungen einer, wie immer zu denkenden einheitlichen, die wirtschaftliche Tätigkeit regelnden Instanz weit stärker hervortreten. Diesen Anordnungen würde im Fall des Widerstrebens Nachachtung durch »Zwang« irgendwelcher Art, nur nicht durch Marktkampf, verschafft werden. Wo aber dabei im Ergebnis das Mehr an Zwang überhaupt und wo das Mehr an faktischer persönlicher Freiheitssphäre liegen würde, das ist jedenfalls nicht durch bloße Analyse des im einen und anderen Fall geltenden oder denkbaren formalen Rechts zu entscheiden. Soziologisch erfaßbar ist heute lediglich jener Unterschied der qualitativen Eigenart des Zwanges und dessen Verteilung unter die an der Rechtsgemeinschaft jeweils Beteiligten.

Eine (demokratisch) sozialistische Ordnung (im Sinn der heute gangbaren Ideologien) lehnt den Zwang nicht nur in der Form ab, wie er auf Grund des privaten Besitzes durch den Marktkampf geübt wird, sondern andererseits auch den direkten Zwang kraft rein persönlicher Autoritätsansprüche. Sie könnte nur die Geltung vereinbarter abstrakter Gesetze (einerlei, ob dieser Name gewählt wird) kennen. Die Marktgemeinschaft ihrerseits kennt direkten Zwang kraft persönlicher Autorität formal ebenfalls nicht. Sie gebiert an seiner Stelle aus sich heraus eine Zwangslage – und zwar diese prinzipiell unterschiedslos gegen Arbeiter wie Unternehmer, Produzenten wie Konsumenten – in der ganz unpersönlichen Form der Unvermeidlichkeit, sich den rein öko nomischen »Gesetzen« des Marktkampfs anzupassen, bei Strafe des (mindestens relativen) Verlustes an ökonomischer Macht, unter Umständen von ökonomischer Existenzmöglichkeit überhaupt. Sie macht, auf dem Boden der kapitalistischen Organisation, auch die tatsächlich bestehenden persönlichen und autoritären Unterordnungsverhältnisse im kapitalistischen »Betrieb« zu Objekten des »Arbeitsmarktverkehrs«. Die Entleerung von allen normalen gefühlsmäßigen Inhalten autoritärer Beziehungen aber hindert dabei nicht, daß der autoritäre Charakter des Zwangs dennoch fortbesteht und unter Umständen sich steigert. Je umfassender die Gebilde, deren Bestand in spezifischer Art auf »Disziplin« ruht: die kapitalistischen gewerblichen Betriebe, anwachsen, desto rücksichtsloser kann unter Umständen autoritärer Zwang in ihnen geübt werden und desto kleiner wird der Kreis derjenigen, in deren Händen sich die Macht zusammenballt, Zwang dieser Art gegen andere zu üben und diese Macht sich durch Vermittlung der Rechtsordnung garantieren zu lassen. Eine formell noch so viele »Freiheitsrechte« und »Ermächtigungen« verbürgende und darbietende und noch so wenig Gebots- und Verbotsnormen enthaltende Rechtsordnung kann daher in ihrer faktischen Wirkung einer quantitativ und qualitativ sehr bedeutenden Steigerung nicht nur des Zwanges überhaupt, sondern auch einer Steigerung des autoritären Charakters der Zwangsgewalten dienen.[440]


Quelle:
Max Weber: Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriß der verstehenden Soziologie. Besorgt von Johannes Winckelmann. Studienausgabe, Tübingen 51980, S. 397-441.
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