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§ 4. Die Typen des Rechtsdenkens und die Rechtshonoratioren.

[456] Empirische und rationale Rechtslehre: Anwaltsschulung und Universitätsschulung S. 456. Theokratische Rechtsschulung S. 459. Die kontinentalen Rechtshonoratioren und die mittelalterlichen »Rechtsbücher« S. 461. Die römischen Juristen und die formalen Qualitäten des römischen Rechts S. 462.

Für die Entwicklung eines »fachmäßigen« Rechtslehrgangs und damit auch eines spezifischen Rechtsdenkens gibt es zwei einander entgegengesetzte Möglichkeiten. Entweder: empirische Lehre des Rechts durch Praktiker, ausschließlich oder doch vorwiegend in der Praxis selbst, also »handwerksmäßig« im Sinn von »empirisch«. – Oder: theoretische Lehre des Rechts in besonderen Rechtsschulen und in Gestalt rational systematischer Bearbeitung, also: »wissenschaftlich« in diesem rein technischen Sinn.

Ein ziemlich reiner Typus der ersten Art von Behandlung war die englische zunftmäßige Rechtslehre durch die Anwälte. Das Mittelalter schied scharf den »Fürsprecher« vom »Anwalt«. Ersterer entsprang den Eigentümlichkeiten des dinggenossenschaftlichen Prozesses, letzterer trat mit der Rationalisierung des Prozeßverfahrens in den fürstlichen Gerichten mit jury-Verfahren und Beweiskraft der Protokolle (records) auf. Namentlich in der Geschichte des französischen Prozesses tritt der Wortformalismus als Quelle des »Fürsprecher«-Instituts im Zusammenhang mit der strengen Verhandlungsmaxime des dinggenossenschaftlichen Prozesses deutlich hervor. Der Grundsatz: »Fautes valent exploits« und die strenge Gebundenheit der Parteien selbst sowohl wie der Urteiler an das einmal ausgesprochene rechtsförmliche Wort nötigten den Laien zur Zuziehung eines »avant rulier«, »prolocutor«, der aus dem Kreise der Urteiler vom Richter der Partei auf Antrag beigegeben wurde, um statt ihrer und in ihrem Namen die für den Fortgang des Rechtsgangs erforderlichen Worte »vorzusprechen«, wodurch zugleich die Partei – da sie nicht selbst gesprochen hatte – als Vorteil u.a. die Möglichkeit der »Wandelung« (amendement) begangener Versehen gewann. Der Vorsprecher (counsel) steht ursprünglich neben der Partei vor Gericht. Er ist dadurch vom »Anwalt« (avoué, solicitor, attorney, procurator) durchaus geschieden; dieser übernimmt für die Partei den technischen Betrieb der Prozeßvorbereitung und der Herbeischaffung der Beweismittel. Er konnte in dieser Art erst funktionieren, nachdem der Prozeß weitgehend rationalisiert war. Ein »Anwalt« in der heutigen Funktion war ursprünglich im Prozeß gar nicht möglich. [Als] »Vertreter« der Partei konnte er erst auftreten, nachdem die königlichen Prozeßreformen in England und Frankreich die Prozeßvertretung ermöglicht hatten, und seine Bestallung beruht in aller Regel zunächst auf speziellem Privileg. Der Vorsprecher war durch seine Stellung nicht gehindert, bei der Urteilsfindung mitzuwirken; ja, um einen Urteilsvorschlag machen zu können, muß er sogar den Urteilern mitangehören. Der »Anwalt« dagegen ist Parteivertreter und nichts als dies. Die Anwälte rekrutierten sich in England in den königlichen Gerichten ursprünglich fast[456] ganz aus den einzigen Schreibkundigen: den Klerikern, zu deren Haupterwerbsquelle diese Tätigkeit gehörte. Die Interessen des Kirchendienstes einerseits, die steigende Rechtsbildung der vornehmen Laien andererseits führten zum steigenden Ausschluß der Kleriker vom Anwaltsberuf und zum Zusammenschluß der Laienanwälte in den vier Zünften der »Inns of Court«, mit der ausgesprochenen Tendenz zur Monopolisierung der richterlichen und Rechtskunde erfordernden Beamtenstellen, welche tatsächlich im 15./16. Jahrhundert durchgesetzt wurde. Da die alten »prolocutores« mit dem rationalen Prozeßverfahren fortgefallen waren, so bestanden jetzt die vornehmen Rechtshonoratioren der »counsels« (»advocates«) aus »Anwälten«. Aber der zur Parteivertretung vor den Königsgerichten zugelassene Anwalt übernahm viele Züge der alten Stellung des Vorsprechers. Er unterlag der strengsten ständischen Etikette. Die technischen Betriebsdienste lehnte er ab, schließlich den persönlichen Verkehr mit der Partei überhaupt, die er nie zu sehen bekam. Der »Betrieb« lag in den Händen der »attorneys« und »solicitors«, einer berufsmäßigen unzünftigen Schicht von Erwerbsgeschäftsleuten ohne zünftige juristische Bildung, welche mit den »advocates« verkehrten, den status causae so weit vorbereiteten, daß der erstere sie juristisch vor Gericht vertreten konnte. Die wirklich praktizierenden advocates lebten, genossenschaftlich zusammengeschlossen, in den Zunfthäusern gemeinsam; die Richter gingen ausschließlich aus ihrer Mitte hervor und setzten die Lebensgemeinschaft mit ihnen fort. »Bar« und »bench« waren zwei Funktionsformen des geschlossenen Juristenstandes, der sich sehr stark, im Mittelalter vorwiegend, aus Adligen rekrutierte, zunehmend autonom die Aufnahme in die Zunft regelte – vierjähriges Noviziat, verbunden mit Unterricht an den Innungsschulen, dann »Berufung zur bar«, die das Recht des Plädierens gab, im übrigen rein praktische Schulung – und auf Innehaltung der Etikette (Minimalhonorar, durchaus freiwillig und unklagbar) hielt. Die Vorlesungen der Innungsschulen waren lediglich Produkt des Konkurrenzkampfes gegen den Universitätsunterricht: sobald das Monopol erreicht war, begannen sie abzusterben und hörten schließlich ganz auf. Seitdem war die Vorbildung rein praktisch-empirisch und führte, wie in den gewerblichen Zünften, zu weitgehender Spezialisierung. Diese Art der Rechtslehre produzierte naturgemäß eine formalistische, an Präjudizien und Analogien gebundene Behandlung des Rechts. Schon die handwerksmäßige Spezialisierung der Anwälte hinderte den systematischen Überblick über die Gesamtheit des Rechtsstoffes. Die Rechtspraxis erstrebte aber auch an sich nicht rationale Systematik, sondern die Schaffung von praktisch brauchbaren, an typisch wiederkehrenden Einzelbedürfnissen der Rechtsinteressenten orientierten Schemata von Kontrakten und Klagen. Sie erzeugte daher das, was man auf römischem Boden »Kautelarjurisprudenz« nannte. Ferner z.B. die Verwendung von prozessualen Fiktionen, welche die Einordnung und Aburteilung neuer Fälle nach dem Schema schon bekannter erleichterte, und ähnliche praktische Manipulationen. Aus den ihr immanenten Entwicklungsmotiven geht ein rational systematisiertes Recht, [oder] auch nur in begrenztem Sinn eine Rationalisierung des Rechts überhaupt, nicht hervor. Denn die Begriffe, die sie bildete, waren an handfesten, greifbaren, der Alltagserfahrung anschaulich geläufigen und in diesem Sinn formalen Tatbeständen orientiert, welche sie tunlichst nach äußeren eindeutigen Merkmalen gegeneinander abgrenzte und durch die vorhin er wähnten Mittel nach Bedarf erweiterte. Nicht aber waren sie Allgemeinbegriffe, welche durch Abstraktion vom Anschaulichen, durch logische Sinndeutung, durch Generalisierung und Subsumtion gebildet und syllogistisch als Normen angewendet wurden. Der rein empirische Betrieb der Rechtspraxis und der Rechtslehre schließt immer nur vom einzelnen auf das einzelne und strebt nie vom einzelnen zu allgemeinen Sätzen, um dann aus diesen die Einzelentscheidung deduzieren zu können. Vielmehr ist er einerseits an das Wort gebannt, welches er nach allen Seiten wendet, deutet, dehnt, um es dem Bedürfnis anzupassen, andererseits, soweit dies nicht ausreicht, auf die »Analogie« oder technische Fiktionen verwiesen. Waren einmal die von den praktischen Bedürfnissen der Rechtsinteressenten[457] geforderten Kontrakts- und Klageschemata in hinlänglicher Elastizität geschaffen, so konnte daher das offiziell geltende Recht einen hochgradig archaischen Charakter bewahren und die stärksten ökonomischen Wandlungen formell unverändert überdauern. Die archaische Kasuistik des Seisinerechts z.B., heimisch in den Bedingungen der Hufenverfassung und Grundherrschaft der Normannenzeit, hatte sich bis an die Schwelle der Gegenwart mit, theoretisch betrachtet, zuweilen ganz grotesken Konsequenzen in den Siedlungsgebieten der [nord]amerikanischen Zentralstaaten behauptet.

Eine rationale Rechtsschulung und Rechtstheorie aber entsteht aus diesem Zustand heraus an sich überhaupt nicht. Denn wo die Rechtspraktiker, speziell die Anwälte, als Träger der Rechtslehre und des zünftigen Monopols der Zulassung zur Rechtspraxis sich behaupten, pflegt für die Stabilisierung des offiziellen Rechts, die Fortbildung seiner Anwendung ausschließlich auf empirischem Wege und die Verhinderung seiner legislatorischen oder wissenschaftlichen Rationalisierung auch ein ökonomisches Moment sehr stark ins Gewicht zu fallen: ihr Sportelinteresse. Jeder Eingriff in die überkommenen Formen des Rechtsgangs und damit in den Zustand, daß die Anpassung der Kontrakts- und Klageschemata an die formellen Normen einerseits, die Bedürfnisse der Interessenten andererseits, den Praktikern überlassen ist, bedroht deren materielle Interessen. Es war z.B. den englischen Rechtspraktikern, speziell der Anwaltschaft, in starkem Maße gelungen, eine systematische rationale Rechtsschöpfung ebenso hintanzuhalten wie eine rationale Rechtsschulung nach Art unserer Universitäten, und das Verhältnis zwischen »bar« und »bench« ist in den angelsächsischen Ländern noch heute radikal anders wie etwa bei uns. Insbesondere lag und liegt die Auslegung neuer Rechtsschöpfungen in den Händen von Richtern, die aus der Mitte der »bar« hervorgingen. Der englische Gesetzgeber mußte und muß sich daher noch heute bei jedem neuen Gesetz speziell bemühen, ausdrücklich allerhand mögliche »Konstruktionen« der Rechtspraktiker auszuschließen, welche, wie dies immer wieder geschah, seinen Intentionen direkt zuwiderlaufen können. Diese sozusagen intern und teilweise ökonomisch, im übrigen aber durch den Traditionalismus des Betriebspraktikers bedingte Tendenz hat die allererheblichsten praktischen Folgen gehabt. Das Fehlen des Grundbuchs z.B. und damit des rationalen Hypothekarkredits war durch ökonomische Anwaltsinteressen an den Sporteln, welche die bei der bestehenden Rechtsunsicherheit unumgängliche Prüfung der Besitztitel einbrachte, sehr wesentlich mitbedingt und hat die Grundbesitzverteilung Englands und speziell die Art der Gestaltung der Pacht (»joint business«) tiefgreifend beeinflußt. In Deutschland fehlte ein derart ständisch abgegrenzter und zünftig organisierter Anwaltstand. Es fehlte sehr lange selbst der Anwaltszwang, der übrigens auch in Frankreich nicht bestand. Der Formalismus der dinggenossenschaftlichen Prozedur hatte allerdings auch hier die Patronage durch »Fürsprecher« und eine Regulierung von deren Pflichten zu einem universellen Bedürfnis werden lassen, deren ausdrückliche Regelung sich übrigens zuerst in Bayern 1330 fand. Aber die Scheidung von Vorsprecher und Anwalt ist hier früh erreicht worden, wesentlich unter dem Einfluß des Eindringens des römischen Rechts. Anforderungen an die Vorbildung der Anwälte finden sich erst spät, regelmäßig erst auf Beschwerden der Stände hin, in einer Zeit, als schon die römisch-rechtliche Universitätsbildung den Standard des vornehmen Rechtspraktikers bestimmte, und bei der Dezentralisation der Rechtspflege konnte eine machtvolle Zunft gar nicht entstehen. Fürstliche Reglements, nicht Autonomie, bestimmten die Stellung der Anwälte.

Den reinsten Typus der zweiten Art von Schulung des Rechtsdenkens stellt die moderne rationale juristische Universitätsbildung dar. Wo nur derjenige zur Rechtspraxis zugelassen ist, welcher sie absolviert, besitzt sie das Monopol der Rechtslehre. Da sie heute durchweg durch Lehrjahre in der Praxis und daran anschließenden nochmaligen Befähigungsnachweis ergänzt wird – nur in den Hansestädten hatte sich in Deutschland der bloße Doktorgrad als Anwaltsqualifikation bis[458] vor kurzem²⁸ erhalten –, so ist sie jetzt überall mit der empirischen Rechtslehre kombiniert. Die Begriffe, welche sie bildet, haben den Charakter abstrakter Normen, welche, dem Prinzip nach wenigstens, streng formal und rational durch logische Sinndeutung gebildet und gegeneinander abgegrenzt werden. Ihr rational-systematischer Charakter kann das Rechtsdenken zu einer weitgehenden Emanzipation von den Alltagsbedürfnissen der Rechtsinteressenten führen und ebenso ihr geringer Anschaulichkeitsgehalt. Die Gewalt der entfesselten rein logischen Bedürfnisse der Rechtslehre und der durch sie beherrschten Rechtspraxis kann die Konsequenz haben, daß Interessentenbedürfnisse als treibende Kraft für die Gestaltung des Rechts weitgehend geradezu ausgeschaltet werden. Es hat z.B. bekanntlich immerhin erheblicher Anstrengungen bedurft, um die Übernahme des aus den sozialen Machtverhältnissen der Antike überkommenen Satzes: daß Kauf Miete und Pacht bricht, in das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch zu hindern, zu dessen Bestandteil eine rein logische Konsequenzmacherei ihn werden lassen wollte.

Eine eigentümliche Sonderform rationaler und doch nicht juristisch formaler Rechtslehre wird im reinsten Typus durch die Rechtslehre der Priesterschulen oder der an Priesterschulen angeschlossenen Rechtsschulen dargestellt. Wir werden sehen²⁹, daß ein Teil dieser Eigentümlichkeiten dadurch bedingt wird, daß die priesterliche (und jede ihr nahestehende) Rechtsbehandlung nicht formale, sondern materiale Rationalisierung des Rechts erstrebt. Hier aber bleiben wir zunächst bei gewissen allgemeinen Folgen, die durch formale Besonderheiten ihrer Existenzbedingungen hervorgerufen werden. Die Rechtslehre solcher Schulen, ausgehend regelmäßig von einem, entweder durch ein heiliges Buch oder durch feste mündliche oder, später, literarische Tradition fixierten, heiligen Recht, pflegt rationalen Charakters in dem speziellen Sinn zu sein: daß sie mit Vorliebe eine rein theoretisch konstruierte, weniger an den praktischen Bedürfnissen der Rechtsinteressenten orientierte, als den Bedürfnissen [eines] frei bewegten Intellektualismus der Gelehrten entsprungene Kasuistik treibt. Im Fall der Anwendung der »dialektischen« Methode kann sie aber auch abstrakte Begriffe zeitigen und sich dadurch der rational systematischen Rechtslehre annähern. Allein andererseits ist sie traditionsgebunden wie alle Priesterweisheit. Ihre Kasuistik ist daher, soweit sie praktischen und nicht intellektualistischen Bedürfnissen dient, formalistisch in dem speziellen Sinn, daß sie die traditionellen, für sie unantastbaren Normen gegenüber den sich verschiebenden Bedürfnissen der Rechtsinteressenten durch Umdeutung praktisch anwendbar erhalten muß, nicht dagegen in dem Sinn der Schaffung einer rationalen Rechtssystematik. Und sie schleppt sehr regelmäßig Bestandteile mit sich, welche nur ideale religiösethische Forderungen an die Menschen oder die Rechtsordnung bedeuten, nicht aber die logische Bearbeitung einer empirisch geltenden Ordnung.

Ähnlich pflegt es auch mit den von direkt priesterlicher Leitung ganz oder teilweise emanzipierten, aber an ein heiliges Recht gebundenen Rechtsschulen zu stehen.

Alle »heiligen« Rechte nähern sich in der Form, in welcher sie sich rein äußerlich darstellen, einem Typus, welchen namentlich das indische Recht sehr deutlich wiedergibt. Soweit nicht, wie in der »Buchreligion«, bestimmte Gebote durch eine schriftliche Offenbarung oder inspirierte Niederschrift von Offenbarungen fixiert sind, muß das heilige Recht »authentisch« überliefert sein, d.h. durch eine geschlossene Kette von Zeugen; bei der Buchreligion aber muß sowohl die authentische Interpretation der heiligen Normen wie ihre Ergänzung durch anderweite Überlieferung ebenso garantiert sein. Dies ist einer der wesentlichen Gründe für die Ablehnung der schriftlichen Tradition, die z.B. dem hinduistischen mit dem islâmischen Recht gemeinsam ist: die Tradition muß unmittelbar von Mund zu Mund durch verläßliche heilige Männer[459] gegangen sein; ein Vertrauen auf schriftliche Aufzeichnungen würde bedeuten, daß man Pergament und Tinte glaubt statt den charismatisch qualifizierten Menschen, den Propheten und Lehrern. Daß der Korân selbst ein Schriftwerk war – schon die Sûren wurden ja von Muhammed normalerweise in sorgsamer schriftlicher Fixierung nach Beratung mit Allah publiziert –, suchte daher die islâmische Lehre geradezu durch ein Dogma von der physischen Erschaffung der einzelnen Korânexemplare durch Allah selbst zu rechtfertigen. Für die ḥadîths galt Mündlichkeit. Erst in einem späten Stadium pflegt die Schriftlichkeit im Interesse der durch rein mündliche Tradition gefährdeten Einheitlichkeit der Überlieferung vorgezogen zu werden. Dies verbindet sich dann regelmäßig mit der uns schon bekannten typischen Ablehnung neuer Offenbarungen mit der Motivierung: daß das charismatische Zeitalter längst zu Ende sei. Stets pflegt dabei der für den »Anstalts«-Charakter der religiösen Gemeinschaft grundlegende Satz festgehalten zu werden (den neuestens noch Frhr. v. Hertling gut formuliert hat): daß nicht die heiligen Schriften die Wahrheit der Tradition und der Kirchenlehre, sondern umgekehrt die Heiligkeit der als Fideikommiß der Wahrheit von Gott gestifteten Kirche und ihrer Tradition die Echtheit der heiligen Schriften garantiere. Das ist konsequent und praktisch: das umgekehrte (altprotestantische) Prinzip setzt ja die heiligen Quellen der historischen und philologischen Kritik aus. –

Für den Hinduismus sind die Veden die heiligen Bücher. »Recht« enthalten sie wenig, noch weit weniger als der Korân und namentlich die Thora. Die Veden galten als »shruti« (Offenbarung), alle abgeleiteten heiligen Quellen [als] »smṛiti« (»Erinnerung«, Tradition). Die wichtigsten Kategorien der sekundären Literatur, die Dharmasûtras und Dharmashâstras (letztere versifiziert, erstere prosaisch, letztere durchweg zu den smṛitis gezählt, erstere eine Mittelstellung einnehmend), sind dagegen Kompendien der Dogmatik, Ethik und Rechtslehre und stehen als solche neben der Tradition über die als exemplarisch geltende Lebenspraxis und die Lehre heiliger Männer. Dieser letzten Quelle entsprechen genau die islâmischen »ḥadîths«: Tradition über exemplarisches Verhalten des Propheten oder seiner Genossen und nicht in den Korân aufgenommene Aussprüche des ersteren. Nur daß das prophetische Zeitalter des Islâm als mit dem Leben des Propheten abgeschlossen gilt. Die indischen Dharma-Bücher dagegen konnten im Islâm, dem Charakter der Buchreligion mit nur einer heiligen Schrift entsprechend, ebensowenig wie im Judentum und Christentum eine Analogie haben. Als »Rechtsbücher«, d.h. Privatarbeiten von Rechtsgelehrten, sind sie, namentlich eines der späteren von ihnen – das Rechtsbuch des Manu –, lange Zeit in den Gerichten maßgebend gewesen, bis sie durch die systematischen Kompilationen und Kommentare der Gelehrtenschulen so völlig aus der Praxis verdrängt wurden, daß zur Zeit der englischen Eroberung eine solche tertiäre Quelle: die Mitâksharâ (aus dem 11. Jahrhundert) tatsächlich die Praxis bestimmte. Ähnlich ist es der islâmischen »sunna« durch die kanonisch gewordenen systematischen Kompendien und die Kommentare dazu ergangen, wie noch zu erwähnen sein wird; in geringerem Grade der Thora durch die Arbeiten der Rabbinen in der Antike (den Talmud) und im Mittelalter. Die rabbinische Rechtsbildung lag aber in der Antike und in gewissem Umfang bis heute, und die islâmische liegt in starkem Maße bis heute in der Hand respondierender theologischer Juristen, während weder der Hinduismus, noch die christliche Kirche – nach dem Erlöschen der charismatischen Prophetie und Didaskalie, welche aber nicht rechtlichen, sondern ethischen Charakters war, – etwas derartiges gekannt haben. Aus entgegengesetzten Gründen. Nach indischem Recht gehört der Hauspriester des Königs dessen Gericht an und büßt falsches Urteil durch Fasten. Alle wichtigen Sachen sind Königsgerichtssachen. Die Einheit der weltlichen und religiösen Justiz ist also gewahrt und für einen konzessionierten Stand von respondierenden Rechtshonoratioren ist kein Raum. Die christliche Kirche des Abendlandes dagegen schuf sich in den Konzilien, dem Amtsapparat der Bischöfe und der Kurie und vor allem der päpstlichen Jurisdiktionsgewalt[460] und dem unfehlbaren Lehramt Organe zu rationaler Rechtsschöpfung, wie sie den sämtlichen anderen großen Religionen fehlen. Daher spielen hier, neben Konzilsschlüssen und den Dekretalen der Päpste, die Rechtsauskünfte und Verfügungen der kirchlichen Behörden die Rolle, welche im Islâm dem Fetwâ des Muftî und im Judentum dem Gutachten der Rabbinen zukommt. Die hinduistische Rechtsgelehrsamkeit war daher sehr stark rein schulmäßig-theoretisch und systematisierend, in den Händen von Philosophen und Theoretikern liegend und trug die typischen Züge eines sakral gebundenen theoretischen und systematischen, aber sehr wenig an der Hand der Praxis sich entwickelnden Rechtsdenkens in besonders hohem Grade an sich, wesentlich stärker jedenfalls als das kanonische Recht. Alle eigentlich typischen »heiligen« Rechte, also namentlich das indische, sind Produkte der Schullehre. In allen ihren Bearbeitungen wird daher eine Fülle von Kasuistik längst veralteter Institute vorgetragen (z.B. die Ordnung der vier Kasten bei Manu, alle veralteten Teile der scharî'a in den islâmischen Schulen). Nicht selten pflegt, infolge des Primats des Lehrzwecks und der rationalen Natur des priesterlichen Denkens, die Systematik derartiger Rechtsbücher eine rationalere zu sein als diejenige von priesterfreien Schöpfungen ähnlicher Art. Indische Rechtsbücher sind wesentlich »systematischer« als etwa der Sachsenspiegel. Aber die Systematik ist keine juristische, sondern eine solche nach Ständen oder nach praktischen Lebensproblemen. Denn diese Rechtsbücher sind, da ihnen das Recht im Dienst heiliger Zwecke steht, Kompendien nicht nur des Rechts, sondern zugleich auch des Rituals, der Ethik und unter Umständen der gesellschaftlichen Konvention und Höflichkeitslehre. Kasuistische und deshalb unanschauliche und unkonkrete, dabei aber doch weitgehend juristisch unformale und nur relativ rational systematisierte Behandlung des Rechtsstoffs ist die normale Folge. Denn in allen diesen Fällen ist weder, wie beim reinen Rechtspraktiker, der Geschäftsbetrieb mit seinem konkreten Anschauungsmaterial und seinen Bedürfnissen, noch, wie beim reinen juristischen Doktrinär, die dogmatisch, nur an fachmäßige Voraussetzungen gebundene Logik die treibende Kraft, sondern [es sind] jene anderen, jedem Fachbetrieb der Rechtspflege heterogenen materialen Grundlagen.

Wiederum anders mußte sich dagegen der Effekt der Rechtsschulung gestalten, wo ihre Träger Honoratioren waren, welche zu der Praxis des Rechtsbetriebs Beziehungen beruflicher, aber nicht in der Art wie die englischen Anwälte spezifisch zünftiger und erwerbsberuflicher Art hatten. Eine solche, spezifisch mit der Rechtspraxis befaßte Honoratiorenschicht ist im ganzen nur dann möglich, wenn einerseits der Rechtsbetrieb von sakraler Beherrschung frei ist, andererseits der Umfang der beruflichen Belastung noch nicht das durch städtische Verkehrsbedürfnisse bedingte Maß erreicht hat. Dahin gehören die mittelalterlichen empirischen Juristen des nordeuropäischen kontinentalen Okzidents. Zwar in den ökonomischen Zentren des Verkehrs findet nur eine Verschiebung der Rechtshonoratiorenfunktion vom Konsulenten auf den Kautelarjuristen statt. Und auch diese unter eigentümlichen Bedingungen. Nach dem Untergang des Römerreichs blieben in Italien als einzige Schicht, innerhalb derer sich die Traditionen eines entwickelten Verkehrsrechts fortpflanzen und umbilden konnten, die Notare. Sie wurden dort die spezifische und lange Zeit beherrschende Rechtshonoratiorenschicht. Innerhalb der schnell wachsenden Städte schlossen sie sich zu Zünften zusammen und waren ein sehr wichtiger Bestandteil des popolo grasso, also eine auch politisch mächtige Honoratiorenschicht. Gerade der kaufmännische Geschäftsverkehr bewegte sich hier von Anfang an in der Form notarieller Urkunden; die Prozeßordnungen der Städte, so z.B. Venedigs, bevorzugten den Urkundenbeweis als rationales Beweismittel gegenüber den irrationalen Beweisformen des alten dinggenossenschaftlichen Prozesses. Ihren Einfluß auf die Entwicklung der Wertpapiere lernten wir schon kennen. Die Notare waren aber überhaupt eine der für die Rechtsentwicklung maßgebendsten Schichten. Bis zur Entwicklung des gelehrten Richterstandes in Italien wohl die maßgebende Schicht. Ebenso wie ihre Vorgänger im hellenistischen Osten der Antike haben sie an der interlokalen Rechtsausgleichung[461] und vor allem an der Rezeption des römischen Rechts, welche hier wie dort zuerst durch die Urkundenpraxis erfolgte, einen sehr entscheidenden Anteil gehabt. Die eigene Tradition, die langdauernde Verknüpfung mit den kaiserlichen Gerichten, die Notwendigkeit, schnell ein rationales Recht zur Hand zu haben, um den rapide wachsenden Verkehrsbedürfnissen zu genügen, und die soziale Macht der großen Universitäten ließen die italienischen Notare das römische Recht als eigentliches Verkehrsrecht rezipieren, zumal für sie nicht, wie für den nationalen englischen Juristenstand, zünftige und speziell Sportelinteressen im Wege standen. So sind die italienischen Notare eine der wichtigsten und ältesten, an der Schaffung des usus modernus des römischen Rechts interessierten und praktisch beteiligten Schichten von Rechtshonoratioren geworden, nicht aber, wie die englischen Anwälte, Träger eines nationalen Rechts. Denn sie hatten auf den Versuch, durch eine eigene zünftige Rechtslehre den Universitäten Konkurrenz zu machen, schon um deswillen verzichten müssen, weil sie, im Gegensatz zu den englischen Juristen, der nationalen Einheit entbehrten, welche für diese mit der Konzentration der Justiz bei den Königsgerichten ermöglicht war. Eine Weltmacht blieb aber, dank den Universitäten, in Italien das römische Recht für die formale Struktur des Rechts und der Rechtslehre auch dann, als sein ursprünglicher politischer Interessent: der Kaiser, politisch nichts mehr bedeutete. Schon die Podestate der italienischen Städte waren sehr oft dem universitätsgebildeten Rechtshonoratiorenstande entnommen. Die Signorie vollends stützte sich auf politische Doktrinen, welche aus [dem römischen Recht] abgeleitet waren. Ebenso stand es mit den Notaren in den französisch-ostspanischen Seestädten.

Ganz anders war dagegen die Lage der deutschen und nordfranzösischen Rechtshonoratioren, welche, zunächst wenigstens, weit weniger auf dem Boden städtischer, weit stärker dagegen im Umkreis ländlich-grundherrlicher Rechtsbeziehungen mit der Handhabung des Rechts als Schöffen oder Beamte befaßt waren. Ihre einflußreichsten Typen, wie etwa Eike von Repgow, Beaumanoir und ihresgleichen, schufen eine auf der anschaulichen Problematik der Alltagspraxis und ihrer wesentlich empirischen, nur wenig durch Abstraktion raffinierten, Begriffe ruhende Systematik des Rechts. Die von ihnen zusammengestellten Rechtsbücher wollten Feststellung der Tradition sein und enthielten zwar gelegentlich Raisonnement, aber wenig spezifisch juristische ratio. Statt dessen enthält namentlich die bedeutendste dieser Leistungen, der Sachsenspiegel, nicht wenige Konstruktionen von Rechtsinstitutionen, welche in Wahrheit nicht geltendes Recht waren, sondern phantasievolle Ausfüllung von Lücken oder Unfertigkeiten des Rechts, die des Verfassers plastisches Bedürfnis oder seine Vorliebe für heilige Zahlen sich schuf. Formell waren ihre systematischen Rechtsaufzeichnungen Privatarbeiten, ebenso wie diejenigen der indischen, römischen, islâmischen Juristen. Auf die Rechtspraxis haben sie aber wie diese als bequeme Kompendien sehr erheblich gewirkt, und von den Gerichten sind einzelne von ihnen ganz direkt als maßgebliche Rechtsquellen anerkannt worden. Ihre Schöpfer waren einerseits Vertreter einer Honoratiorenjustiz, andererseits aber bildeten sie nicht, wie die englischen Anwälte und die italienischen Notare, einen zu einer machtvollen Zunft vereinigten Stand, der, durch seine zünftigen Erwerbsinteressen und die Monopolisierung der Richterstellen einheitlich am Sitz der Zentralgerichte zusammengeschlossen, eine auch durch König und Parlament nicht leicht zu beseitigende Macht in Händen hielt. Daher vermochten sie nicht, wie die englischen Anwälte, Träger einer zünftigen Rechtsschulung und deshalb auch nicht einer festen empirischen Tradition und Rechtsentwicklung zu werden, welche dem Rechtsdenken der rationalen Universitätslehre und den dort geschulten Juristen auf die Dauer hätte Widerstand leisten können. Formal war das empirische Rechtsbücherrecht des Mittelalters ziemlich entwickelt, systematisch und kasuistisch aber von geringer Rationalität, wenig an abstrakter Sinndeutung und Rechtslogik und statt dessen stark an anschaulichen Unterscheidungsmitteln orientiert.

Die Art des Einflusses der antik römischen Juristen auf das Recht beruhte[462] zunächst auf dem später unter allgemeinen Gesichtspunkten zu erörternden Umstand, daß die römische Honoratiorenverwaltung mit ihrer Ersparnis an Beamten das Eingreifen des prozeßinstruierenden Beamten in die konkrete Prozeßleitung minimisierte. Die spezifischen Tendenzen der Honoratiorenherrschaft, welche Rom im Gegensatz z.B. zur hellenischen Demokratie kennzeichnen, schlossen aber auch die »Kadijustiz« der attischen Volksgerichte aus. Die amtliche Prozeßleitung und die Gewaltenteilung zwischen Beamtem und Rechtsprecher blieb erhalten. Dies zusammenschuf die spezifisch römische Praxis der Prozeßinstruktion: eine streng formale Anweisung des Magistrats an den aus der Richterliste ausgelesenen Bürger, unter welchen, rechtlichen und faktischen, Bedingungen er den erhobenen Anspruch als vorhanden anerkennen oder nicht anerkennen solle. Die Schemata dieser Prozeßinstruktionen begannen die Magistrate, speziell die Prätoren und Aedilen, schließlich bei Beginn ihres Amtsjahrs in ihrem »Edikt« niederzulegen, an dessen Inhalt sie übrigens, im Gegensatz zu der bindenden Kraft der nordischen lögsaga, erst spät gebunden wurden. Das Edikt aber wurde naturgemäß unter Mithilfe von Rechtspraktikern konzipiert und dadurch den jeweilig neu auftauchenden Bedürfnissen der Rechtsinteressenten angepaßt, im übrigen aber meist einfach vom Amtsvorgänger übernommen. Die große Mehrzahl der anerkannten Klagegründe mußte dabei naturgemäß nicht durch konkrete Tatbestände, sondern durch Rechtsbegriffe der Alltagssprache definiert werden. Der Gebrauch einer juristisch falschen Formel von seiten der Partei, welche das Klageschema wählte, bedingte infolgedessen den Verlust des Prozesses, im Gegensatz zu unserem Prinzip der »Klagesubstantiierung«, bei welcher der Vortrag von Tatsachen zur Begründung der Klage genügt, falls sie unter irgendeinem, einerlei welchem, rechtlichen Gesichtspunkt den erhobenen Anspruch rechtfertigen. Es ist klar, daß beim »Substantiierungsprinzip« die Nötigung zu ganz scharfer juristischer Fixierung der Begriffe eine weit geringere ist, als sie im römischen Verfahren war, welches die Praktiker zu einer juristisch ganz strengen und scharfen Scheidung und Abgrenzung der juristischen Alltagsbegriffe nötigte. Und auch wo der instruierende Magistrat seine Prozeßanweisung an rein faktische Tatbestände knüpfte (actiones in factum), nahm infolge jener Technik des juristischen Denkens die Interpretation einen streng formal juristischen Charakter an. Die praktische Entwicklung der Rechts technik war bei diesem Zustand zunächst in sehr weitgehendem Maße der »Kautelarjurisprudenz« überlassen, d.h. also der Tätigkeit von Rechtskonsulenten, welche die Vertragsschemata für die Parteien entwarfen, ebenso aber die Magistrate im »consilium«, dessen Zuziehung für jeden römischen Beamten typisch war, als Sachverständige bei der Herstellung ihrer Edikte und Klageschemata und endlich den zur Entscheidung berufenen Bürger bei der Behandlung der ihm vom Magistrat vorgelegten Fragen und der Interpretation seiner Prozeßinstruktion berieten.

Die konsultierende Tätigkeit in jeder dieser Bedeutungen lag nach der Tradition zunächst anscheinend in den Händen der pontifices, deren einer jährlich dafür ausgelesen sein soll. Unter diesem priesterlichen Einfluß hätte nun die Justiz trotz der Kodifikation der XII Tafeln an sich leicht einen Charakter annehmen können ähnlich demjenigen, welchen die konsultierende Tätigkeit etwa des islâmischen Muftî für das muhammedanische Recht erzeugte: sakral gebunden und irrational. Denn es scheint zwar festzustehen, daß für den materiellen Inhalt des altrömischen Rechts religiöse Einflüsse nur eine sehr sekundäre Rolle gespielt haben. Aber gerade für die welthistorisch wichtigsten Qualitäten des römischen Rechts: die rein formalen, ist, wie Demelius wenigstens für wichtige Einzelbeispiele wahrscheinlich gemacht hat, der Einfluß des Sakralrechts offenbar beträchtlich gewesen. Solche wichtigen Institute der Rechtstechnik wie die Prozeßfiktionen scheinen unter dem Einfluß des sakralrechtlichen Grundsatzes: »simulata pro veris accipiuntur« entstanden zu sein. Wir erinnern uns, welche Rolle das »Scheingeschäft« im Totenkult vieler Völker spielte und speziell unter Verhältnissen spielen mußte, wo die rituellen Pflichten formal absolut feststanden, die Abneigung einer wesentlich bürgerlichen Gesellschaft aber gegen[463] die materiale Erfüllung dieser ökonomisch höchst lästigen Verpflichtungen ganz besonders stark dazu drängen mußte, sie durch den Schein der Erfüllung abzuwälzen. Die materiale Säkularisierung des römischen Lebens und die politische Machtlosigkeit der Priesterschaft züchteten in dieser ein Mittel zu einer rein formalistischen und juristischen Behandlung religiöser Dinge. Die frühe Entwicklung der kautelarjuristischen Methodik im bürgerlichen Verkehr hat selbstverständlich ihrerseits diese Methode auch auf kultischem Gebiet weiter gesteigert. Aber wir dürfen getrost annehmen, daß in ziemlich weitgehendem Maße die Priorität auch auf sakralrechtlichem Gebiet lag.

Eine der allerwichtigsten Eigentümlichkeiten schon des frührömischen Rechts war – das wenigstens bleibt an den sonst vielfach veralteten Formulierungen Iherings bestehen – sein eminent analytischer Charakter. Speziell die Zerlegung der prozessualen Fragestellung und damit auch des rechtsgeschäftlichen Formalismus in die logisch »einfachsten« Tatbestände. Ein Prozeß nur über eine Frage, über dieselbe Frage nur ein Prozeß; ein Rechtsgeschäft nur über eine Sache, ein Versprechen nur über eine Leistung, daher nur einseitig usw.: die Zersetzung der plastischen Tatbestandskomplexe des Alltagslebens in lauter juristisch eindeutig qualifizierte Elementarakte ist in der Tat ganz unverkennbar die eine und methodisch überaus folgenreiche Tendenz gerade des alten Zivilrechts. Während die konstruktive Fähigkeit zur Synthese in der Erfassung plastischer Rechtsinstitute, wie sie als Produkte der nicht logisch zersetzten Rechtsphantasie [entstehen], darunter empfindlich leidet. Diese Tendenz zur Analytik aber entspricht der ganz urwüchsigen Behandlung der rituellen Pflichten innerhalb der national-römischen Religion auf das genaueste. Wir erinnern uns, daß die Eigentümlichkeit der genuinen römischen »religio«, namentlich die begriffliche und abstrakte, durchaus »analytische« Scheidung der Kompetenzen der numina, ein erhebliches Maß von rationaler juristischer Behandlung religiöser Probleme hervorgerufen hatte. Nach der Tradition hätten schon die pontifices feste Schemata der zulässigen Klagen geschaffen. Dabei aber scheint diese pontifikale Rechtskunstlehre ständisch monopolisierte Geheimlehre geblieben zu sein. Erst das 3. Jahrhundert brachte die Emanzipation von der sakralen Rechtsfindung. Ein Freigelassener des nach der Tyrannis strebenden Zensors Ap. Claudius soll nach der Tradition die pontifikalen Klageschemata publiziert haben. Der erste plebejische Pontifex maximus, Ti. Coruncanius, soll auch der erste öffentliche Respondent gewesen sein. Nunmehr erst konnten sich die Edikte der Beamten zu ihrer späteren Bedeutung entwickeln. Und zugleich traten nun Laienhonoratioren als Konsulenten und Sachwalter in die Lücke. Der Bescheid des Rechtskonsulenten wurde den Parteien mündlich erteilt, der ersuchenden Behörde schriftlich, auch bis in die Kaiserzeit aber noch in der Form wie das Orakel des charismatischen Rechtsweisen oder das Fetwâ des Muftî: ohne Beifügung einer Begründung. Aber die zunehmend fachmäßige Schulung und berufsmäßige juristische Tätigkeit mit dem Wachsen des Bedarfs brachte die Entwicklung einer formalen Rechtslehre schon in republikanischer Zeit mit sich. Schüler (auditores) wurden zu den Konsultationen dieser Rechtspraktiker schon in republikanischer Zeit zugelassen. Daß das praktisch geltende Recht und seine prozessuale Behandlung dabei einen sehr hochgradig formalen und rationalen Charakter annehmen mußte, war, außer durch die schon erwähnten Momente, natürlich auch durch die Objekte der Rechtspraxis bestimmt, welche die städtische, in Zweckkontrakten sich vollziehende Geschäftstätigkeit darbot, im Gegensatz zu den vorwiegend ländlichen Verhältnissen des deutschen Mittelalters, unter denen das Interesse hauptsächlich sich um sozialen Rang, Immobiliarbesitz, Erb- und Familienrecht drehen mußte.

Dagegen fehlte dem römischen Rechtsleben bis in die Kaiserzeit nicht nur der synthetisch-konstruktive, sondern auch der rational systematische Charakter weit mehr, als dies zuweilen angenommen wird. Die Systematik hat dem praktisch geltenden Recht erst die byzantinische Bürokratie endgültig verliehen, welche dagegen in[464] bezug auf formale Strenge des juristischen Denkens außerordentlich weit hinter den Leistungen der Rechtskonsulenten der republikanischen und der Prinzipatszeit zurückstand. Und innerhalb der Rechtskonsulentenliteratur selbst fällt ins Auge, daß die systematisch brauchbarste Leistung, die »Institutionen« des Gaius, ein Kompendium zur Einführung in die Rechtsschulung, einen unbekannten, zu seinen Lebzeiten also sicher autoritätslosen und insbesondere außerhalb des juristischen Honoratiorenkreises stehenden Mann zum Autor hat und etwa die Stellung einnahm wie die modernen Kompendien der Einpauker neben den Produkten der Rechtsgelehrten. Nur daß eben die literarischen Produkte der römischen praktischen Juristen, neben denen es stand, nicht den Charakter eines rationalen Rechtssystems, wie es akademischer Unterricht entstehen läßt, besaßen, sondern meist mäßig rational geordnete Sammlungen von einzelnen Rechtssprüchen enthielten.

Die konsultierenden Juristen blieben eine spezifische Honoratiorenschicht. Sie waren für die besitzenden Schichten Roms die universellen »Beichtväter« in allen ökonomischen Angelegenheiten. Ob es in der älteren Zeit, wie eine Stelle bei Cicero vermuten lassen könnte, eine förmliche Lizenz zum Respondieren gegeben hat, bleibt unsicher. Später nicht mehr. Die respondierenden Juristen hatten sich mit zunehmendem logischen Raffinement des juristischen Denkens von der Methode der alten Kautelarjurisprudenz und offenbar auch von der persönlichen Identität mit den Urkundenkonzipienten emanzipiert und schlossen sich zu Ende der Republik zu Schulen zusammen. Zwar zeigte die republikanische Zeit auch in Rom, soweit die spezifisch politischen Geschworenengerichte (Repetundengerichte) sich dem Charakter der Volksjustiz annäherten, die aus Athen wohlbekannte Tendenz der Gerichtsredner – wie etwa Cicero –, mehr emotional und »ad hominem« als rational zu wirken und dadurch zur Abschwächung präziser Begriffsbildung beizutragen. In Rom betraf dies aber wesentlich nur politische Prozesse. In der Kaiserzeit wurde die Justiz endgültig zur Fachangelegenheit. Ein Teil des Rechtskonsulentenstandes wurde von Augustus durch Verleihung des Privilegs, daß ihre responsa den Richter banden, in eine offizielle Stellung zur Rechtspflege gebracht. Diese Konsulenten waren nun nie mehr Sachwalter (causidici), vollends also nicht eine Anwaltszunft, deren Denkschulung an der Alltagspraxis und den Bedürfnissen der Rechtsinteressenten sich orientierte. Die Gutachten der Konsulenten bezogen sich vielmehr auf die, unter Abstreifung aller reinen Anwaltsbetriebsfragen ausschließlich zur rechtlichen Beurteilung vorgelegten, vom Anwalt und Richter oder einem von beiden vorpräparierten Tatbestände: sicherlich eine optimale Chance der Herauspräparierung einer streng abstrakten juristischen Begriffsbildung. Dergestalt trennte die Respondenten vom eigentlichen Rechtsbetrieb eine hinlängliche Distanz, um ihnen die Reduktion des Konkreten auf allgemeine Prinzipien durch wissenschaftliche Methodik nahezulegen. Diese Distanz war größer als die der englischen Advokaten, welche immerhin Parteivertreter blieben. Die Schulkontroversen aber waren das Mittel, sie dazu zu nötigen. Durch ihre bindenden Gutachten beherrschten sie die Rechtspflege. Die responsa wurden auch jetzt noch zunächst ebenso wie das Orakel eines Weisen oder das Fetwâ eines Muftî ohne Begründung gegeben. Die Juristen begannen sie aber zu sammeln und, zunehmend mit Beifügung juristischer Gründe, herauszugeben. Schulmäßige Erörterung und Disputation von Rechtsfällen für die »auditores« entwickelte sich aus der Zulassung von solchen bei der Konsultationspraxis. Erst zu Ende der Republik entstand daraus ein fester Lehrgang. Wie für das juristische Denken die zunehmende formale Schulung an der hellenischen Philosophie immerhin eine gewisse Bedeutung gewann, so wurden offenbar auch für die äußere Einrichtung der Juristenschulen die hellenischen Philosophenschulen vielfach Muster. Aus dieser lehrenden und publizistischen Tätigkeit der Juristenschulen entwickelte sich die zunächst bei aller Präzision der Begriffe noch stark empirische, aber zunehmend rationale Technik des römischen Rechts und seine wissenschaftliche Sublimierung. Die durchaus sekundäre Stellung der theoretischen Rechtsschulung gegenüber der Rechtspraxis[465] erklärt es, daß mit hochgradiger Abstraktion des Rechtsdenkens doch eine sehr geringe Entwicklung von abstrakten Rechtsbegriffen überall da verbunden blieb, wo diese nicht praktischen Interessen, sondern wesentlich systematischen Bedürfnissen gedient hätte. Die einheitliche Zusammenfassung zahlreicher scheinbar heterogener Sachverhalte unter der Kategorie »locatio« z.B. hatte gewichtige praktische Folgen. Dagegen die Bildung des Begriffs »Rechtsgeschäft« hat sie direkt wenigstens nicht: sie dient uns zunächst systematischen Bedürfnissen. Daher fehlt dieser Begriff, ebenso wie etwa der des »Anspruchs«, der »Verfügung« und ähnliche, dem antiken römischen Recht und ist dessen Systematik überhaupt noch in Iustinianischer Zeit relativ in recht bescheidenem Maße rationalisiert. Die Sublimierung der Begriffe erfolgte eben durchweg im Anschluß an konkrete Klage- und Kontrakts-Schemata. Diese Sublimierung aber führte zu dem uns heute vorliegenden Ergebnis vornehmlich aus zwei Gründen: Zunächst war entscheidend die völlige Säkularisierung der Rechtspflege einschließlich vor allem des Konsulententums. Das Fetwâ des islâmischen Muftî ist durchaus eine Parallele des bindenden responsum des römischen Juristen. Denn auch der islâmische Muftî ist konzessionierter Rechtskonsulent. Seine Bildung aber empfängt er durch Unterricht an den islâmischen Hochschulen, welche zwar nach dem Muster der späteren, offiziell anerkannten oströmischen Rechtsschulen sich entwickelt hatten und zeitweise, unter dem Einfluß der formalen Schulung an der antiken Philosophie, auch eine der antiken ähnliche Methodik entwickelt haben. Allein die Bildung blieb vorwiegend theologisch, die religiöse und Traditionsgebundenheit, die unklare und praktisch höchst unsichere Lage des heiligen Rechts, dessen Geltung weder zu beseitigen, noch in der Praxis durchzuführen war, und die sonstigen Eigentümlichkeiten aller theokratischen, an heilige Bücher gebundenen Justiz haben diese Entwicklungsansätze immer wieder verkümmern lassen und die Rechtslehre auf eine stark mechanische und empirische Aneignung des Rechtsstoffs mit rein theoretischer, lebensfremder Kasuistik beschränkt. Die Art der Gerichtsorganisation und die politisch bedingten Schranken der Rationalisierung der Wirtschaft taten dazu das Ihrige: in diesen Umständen liegt der zweite Grund des Unterschieds. Der theologische Einschlag fehlte der römischen Rechtsentwicklung völlig. Der rein weltliche und zunehmend bürokratische spätrömische Staat war es, welcher aus den immerhin nur relativ rational systematisierten Produkten des höchst präzisen römischen Rechtsdenkens der Respondenten und ihrer Schüler jene in der Welt einzigartige Sammlung der »Pandekten« auslas und systematisch durch eigene Rechtsschöpfungen ergänzte, die dann noch nach Jahrhunderten das Material für das Rechtsdenken der mittelalterlichen Universitätsbildung darbot. Schon während der Kaiserzeit war neben den im römischen Recht von alters her heimischen analytischen Grundzug ein weiteres Element getreten: der zunehmend abstrakte Charakter der Rechtsbegriffe. Dieser abstrakte Charakter lag teils vorgebildet im Wesen der römischen Klageformeln. Diese bezogen sich zwar jede auf einen Rechtsbegriff als Tatbestand. Aber diese Begriffe waren teilweise so gefaßt, daß sie es ermöglichten, und also den Rechtspraktikern, zumal den Kautelarjuristen, Anwälten und Konsulenten, den Anlaß gaben, außerordentlich verschiedene ökonomische Sachverhalte unter einem geeigneten Begriff unterzubringen. Die Anpassung an neue ökonomische Bedürfnisse vollzog sich also zum sehr bedeutenden Teil in der Art, daß die alten Begriffe rational interpretiert, gedehnt und erstreckt wurden. Damit aber wurde die rechtslogische und konstruktive Arbeit erst auf die Höhe gehoben, deren sie, auf dem Boden der rein analytischen Methode, überhaupt fähig ist. Auf die außerordentliche Elastizität von Rechtsbegriffen wie locatio conductio, emptio venditio, mandatum (speziell auch der actio quod iussu), depositum und vor allem [auf] die schrankenlose Aufnahmefähigkeit der stipulatio, des constitutum für die meisten, heute durch Wechsel oder andere formale, auf feste Beträge lautende Verpflichtungen [unter die Rechtsgarantie gestellten Geschäfte] hat Goldschmidt mit Recht hingewiesen. Das Spezifische der römischen Rechtslogik, wie sie aus den gegebenen formalen Bedingungen herauswuchs,[466] wird besonders anschaulich, wenn man damit etwa die Art des Vorgehens der englischen Kautelarjurisprudenz vergleicht. Auch sie hat oft mit größter Kühnheit einzelne Rechtsbegriffe benutzt, um mit ihrer Hilfe höchst verschiedenen Sachverhalten die rechtliche Klagbarkeit zu verschaffen. Aber der Unterschied, der vorliegt, wenn etwa auf der einen Seite die römischen Juristen die Kategorie des »iussus« zur Konstruktion von Kreditbürgschaft und Anweisung benutzen oder auf der andern die englischen aus dem Deliktsbegriff des trespass die Klagbarkeit zahlreicher, untereinander ganz verschiedener Kontrakte gewinnen, liegt auf der Hand. Im letzten Fall wird juristisch Heterogenes zusammengeworfen, um auf einem Umweg den Rechtszwang zu erlangen, bei den Römern werden ökonomisch (äußerlich) verschiedene und neue Tatbestände einem ihnen adäquaten Rechtsbegriff unterstellt. Allerdings ist der abstrakte Charakter vieler heute als spezifisch »römisch« geltender Rechtsbegriffe nichts Urwüchsiges, zum Teil nicht einmal etwas Antikes. Der viel besprochene römische Eigentumsbegriff z.B. war erst Produkt der Denationalisierung des römischen Rechts zum Weltrecht. Das nationale römische Eigentum war keineswegs ein besonders »abstrakt« geordnetes, überhaupt kein einheitliches Institut. Erst Iustinian hat die radikalen Unterschiede beseitigt, oder doch auf wenige Formen reduziert, welche das Bodenrecht aufwies, und erst infolge des Absterbens der alten prozessualen und sozialen Bedingungen des Interdiktenschutzes blieben für die mittelalterliche Analyse des Begriffsgehalts der Pandekten die beiden Institute: dominium und possessio als ganz abstrakte Tatbestände übrig. Nicht wesentlich anders steht es mit zahlreichen anderen Instituten. Vollends der ursprüngliche Charakter der meisten genuin römischen Rechtsinstitute war nicht wesentlich abstrakter als derjenige der germanischen. Die eigenartige Form der Pandekten aber entsprang den eigentümlichen Peripetien der römischen Staatsform. Die Sublimierung des juristischen Denkens selbst war in ihrer Richtung, wie das früher Gesagte ergibt, zum Teil Konsequenz politischer Verhältnisse. Und zwar in verschiedener Art in republikanischer und in spätkaiserlicher Zeit. Die so überaus wichtige technische Eigenart der älteren Rechtspflege und des Konsulententums war, wie wir sahen, zum wesentlichen Teil Produkt der republikanischen Honoratiorenherrschaft. Andererseits war aber diese Herrschaft einer eigentlich juristischen Fachschulung der gewählten kurzfristigen politischen vornehmen Beamten nicht unbedingt günstig gewesen. Die Kenntnis der XII Tafeln war von jeher Schulunterrichtsgegenstand. Die Kenntnis der Gesetze aber eignete sich der republikanische römische Beamte wesentlich nur praktisch an. Seine Konsulenten besorgten ihm das Übrige. Dagegen wurde nun die Notwendigkeit systematischen juristischen Studiums durch die kaiserliche Verwaltung mit ihren ernannten Beamten, ihrer Rationalisierung und Bürokratisierung, vor allem im Provinzialdienst, sehr stark gefördert. Diese allgemeine Wirkung jeder Bürokratisierung der Herrschaft werden wir später noch in größerem Zusammenhang verstehen. Weil sie z.B. in England fehlte, blieb dort auch die systematische Rationalisierung des Rechtes weit stärker im Rückstande. Solange die Konsulenten als juristische Honoratioren die römische Rechtspflege beherrschten, war auch dort das Streben nach Systematik schwach und blieb vor allem das kodifizierende und systematisierende Eingreifen der politischen Gewalt gänzlich aus. Der Sturz des Römeradels unter den Severen bezeichnet zugleich den Rückgang der Bedeutung des Respondentenstandes und geht parallel einer rasch zunehmenden Bedeutung kaiserlicher Reskripte für die Gerichtspraxis. Die Rechtsschulung, in der Spätzeit an staatlich konzessionierten Schulen dargeboten, wurde nun literarischer Unterricht an der Hand der Werke der Juristen. Die Gerichtspraxis arbeitete mit diesen als autoritären Quellen, und die Kaiser stellten durch die sogenannten »Zitiergesetze« für die Fälle des Dissenses Majoritätsentscheid und Rangfolge der juristischen Werke fest. Die Responsensammlungen vertraten hier also jetzt die Stelle der Präjudiziensammlungen im Common Law. Diese Situation bedingte die Form der Pandekten und die Erhaltung wenigstens der in sie aufgenommenen Teile der klassischen juristischen Literatur.[467]